NOTA A TAR CAMPANIA – SALERNO – SEZIONE PRIMA, SENTENZA 18 LUGLIO 2019, n. 1342

E’ ammissibile il ricorso ai sensi dell’art. 31, comma 1, c.p.a. avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, in quanto i comportamenti e gli atti assunti dall’Amministrazione in tale iato temporale rientrano nella giurisdizione amministrativa poichè attengono all'esercizio di potestà amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell'interessato ha consistenza di interesse legittimo.

Di NICCOLÒ MACDONALD

Con la sentenza in oggetto la sezione staccata di Salerno del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania ha affermato la propria giurisdizione per i comportamenti e gli atti assunti dall’Amministrazione nella fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, e ha dunque dichiarato ammissibile e fondata l’azione avverso l’inerzia manifestata dalla Stazione Appaltante in tale iato temporale.

A tal fine, preliminarmente il Tar adito ha ricordato la disciplina dell’articolo 2 della legge sul procedimento amministrativo, norma generale che impone l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza di parte o debba esser iniziato d’ufficio. Proprio in forza del carattere generale e fondamentale di tale norma, qualsiasi soggetto che abbia un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita per il cui conseguimento è necessario l’esercizio di un potere amministrativo sottoposto a norme di carattere pubblicistico, risulta legittimato a presentare apposita istanza, la quale determina per la Pubblica Amministrazione l’obbligo di pronunciarsi; e ciò anche in assenza di una specifica norma che gli attribuisca espressamente “un autonomo diritto di iniziativa”. Pertanto, il giudice amministrativo ha affrontato la questione dell’ammissibilità dell’azione avverso il silenzio nel caso di specie. Come noto, ai sensi dell’art. 31, comma 1, del codice del processo amministrativo, decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'Amministrazione di provvedere. In tal caso, l’azione risulta esperibile solo a tutela di una posizione di interesse legittimo, ossia una posizione che richieda l’esercizio di un potere autoritativo da parte del soggetto pubblico. Infatti, in caso di 2 diritto soggettivo, la tutela esperibile non sarebbe quella prevista avverso il silenzio, ma verrebbe apprestata dalla diversa azione di accertamento, azionabile di fronte al giudice ordinario o al giudice amministrativo a seconda del caso che sussista o meno la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Dunque il Tar Salerno ha sottolineato la particolarità del caso di specie, data dal fatto che l’inerzia della Stazione Appaltante si è manifestata fra l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del contratto in questione, ovvero in uno spazio temporale nel quale le posizioni giuridiche soggettive vengono considerate al limite fra l’interesse legittimo ed il diritto soggettivo. Infatti, per tutte le controversie inerenti alla procedura fino al consolidamento degli effetti dell’aggiudicazione definitiva, si riconosce la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, del codice di procedimento amministrativo, in quanto il riferimento alle “procedure di affidamento” ivi contenuto non può non riguardare il procedimento amministrativo che si conclude con l’atto finale di affidamento, ossia con l’aggiudicazione definitiva. Invece, la conclusione del contratto, determinando l’assenza di una posizione autoritativa della Pubblica Amministrazione e la costituzione di una pariteticità fra le parti contraenti, comporta la giurisdizione del giudice ordinario, il quale è competente per tutte le controversie inerenti la conclusione del contratto e la sua esecuzione.

Tuttavia, come suesposto, risulta meno chiara la natura delle situazioni soggettive riguardanti lo iato temporale fra tali due momenti, cosa che ha portato a differenti interpretazioni sulla qualifica delle rispettive situazioni soggettive. Brevemente, si possono citare alcune pronunce che negano l’esistenza della giurisdizione esclusiva successivamente all’individuazione del contraente, da intendersi quale momento finale della fase pubblica, atteso l’intervenuto accordo tra le parti (Tar Sicilia, Sez. I, 13 giugno 2012, n. 1219); secondo invece un altro orientamento, l’aggiudicazione segnerebbe il passaggio, in capo all’aggiudicatario, dalla situazione di interesse legittimo a quella di diritto soggettivo, in quanto il bando di gara dovrebbe esser inteso anche come atto avente natura privatistica recante l’obbligo a contrarre, seppur sottoposto alla condizione sospensiva legale dell’individuazione del contraente mediante la procedura di aggiudicazione avviata con lo stesso bando (Consiglio di Stato, Sez. III, 4 dicembre 2015, n. 5519; Tar Puglia, Sez. I, 9 giugno 2016, n. 727; Tar Piemonte, Sez. II, 21 dicembre 2016, n. 1590); invero, per diverso orientamento giurisprudenziale il fatto che l’aggiudicazione sia immediatamente vincolante per l’aggiudicatario, mentre per l’Amministrazione solo dopo la stipula del contratto, determinerebbe che fino a tale momento ogni attività sarebbe riconducibile nell’ambito della procedura di affidamento, motivo per cui la 3 posizione soggettiva sottesa si qualificherebbe quale interesse legittimo pretensivo e l’insorgenza di qualsiasi controversia rientrerebbe nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ex multis, Cassazione Civile, Sezioni Unite 29 maggio 2017, n. 13454 e 8 luglio 2015, n. 14188). Invece, il Tar Salerno ha statuito in aderenza ad un ulteriore orientamento, che potrebbe considerarsi prevalente. In tal senso, il giudice amministrativo ha sottolineato la necessità di prendere in considerazione le norme specifiche contenute nel Codice degli Appalti (ossia il d.lgs. 163 del 2006, ratione temporis applicabile al caso di specie, anche se lo stesso deve ritemersi valere sotto la vigenza dell’attuale Codice dei Contratti Pubblici, il d.lgs. 50 del 2016), il quale, se è vero che non presenta norme specifiche riguardanti l’interesse del privato all’esecuzione del programma negoziale concordato e oggetto dell’inerzia della Stazione Appaltante, ha comunque dettato disposizioni significative per inquadrare la situazione giuridica soggettiva vantata dall’aggiudicatario. In particolare, il comma 7 dell’art. 11 del d.lgs. 163/2006 ha sancito che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”, determinando così una chiara separazione del procedimento dalla successiva fase della stipulazione del contratto, momento dal quale si può considerare esistente un effettivo vincolo negoziale.

Tale separazione si può evincere anche nel successivo comma 9 del medesimo articolo, rilevante anche per quanto attiene all’obbligo di provvedere per la Stazione Appaltante che interessa il caso di specie, secondo cui “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con il l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all’art. 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo e recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate”.

Ciò posto, il Tar adito ha concluso ritenendo che l’aggiudicazione abbia “esclusivamente natura di provvedimento amministrativo ampliativo della sfera soggettiva del destinatario che, per effetto della stessa, così come diviene titolare di un interesse legittimo oppositivo alla sua conservazione, diviene al contempo titolare di un interesse legittimo pretensivo alla stipulazione del contratto, sicchè nessuna posizione di diritto soggettivo a detta stipula può esser riconosciuta all’impresa aggiudicataria”. A sostegno di tale interpretazione, il giudice amministrativo ha richiamato l’orientamento affermato dalle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione con sentenza 11 gennaio 2011, n.391, 4 secondo cui “nelle procedure connotate da concorsualità aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della p.a. spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima della aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, tra tali atti essendo compreso anche quello di revoca della aggiudicazione stessa (principio formulato nella sentenza n. 27169/07 e confermato nelle successive decisioni n.10443/08, n. 19805/08 e n. 20596/08)”, e dalla successiva sentenza del Consiglio di Stato 11 aprile 2014, n. 1781. Invero, in tale direzione è possibile segnalare anche successive pronunce del giudice amministrativo di primo grado (ex multis, Tar del Lazio, 3 novembre 2015 n. 12400 e Tar Campania 10 luglio 2018, n. 4563) e anche del Consiglio di Stato, quali le sentenze della Sezione Quinta 23 febbraio 2015, n. 844 e 15 luglio 2016, n. 3154. Significativa è sicuramente anche la più recente pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, 5 ottobre 2018, n. 24411 - emessa dalle Sezioni Unite in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, con riferimento ad una controversia in materia di appalti pubblici – la quale, con riguardo alla fase successiva all’aggiudicazione definitiva, afferma l’applicazione dell’ordinario criterio di riparto della giurisdizione in base alla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo, invero riconoscendo la giurisdizione del giudice ordinario nei casi in cui non esista, neanche in astratto, un potere dell’Amministrazione previsto dalla legge, così da determinare una “relazione precontrattuale fra le parti”: “quanto, invece, alla situazione successiva all'efficacia dell'aggiudicazione definitiva, e prima del sopravvenire dell'efficacia della conclusione del contratto (ivi compresa la sua anticipata esecuzione), vige il normale criterio di riparto imperniato sulla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo, di modo che si configurava la giurisdizione del giudice amministrativo solo in presenza di una controversia inerente all'esercizio da parte dell'amministrazione di un potere astratto previsto dalla legge, mentre, al di fuori di tal caso (e, dunque, in assenza di riconducibilità dell'agire dell'Amministrazione ad un potere di quel genere), la situazione è di diritto comune e, dunque, si configura la giurisdizione del giudice ordinario”.

Quindi, considerato che la posizione giuridica dell’interessato ha la consistenza di interesse legittimo, il Tar Salerno ha ritenuto ammissibile l’azione avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione oltre il termine di sessanta giorni previsto dall’ articolo 11, comma 9 citato, in quanto da tale norma e dal principio generale sancito dall’art. 2 della legge 241/1990 si evince da un lato l’obbligo per l’Amministrazione di concludere il procedimento esprimendo definitivamente la volontà o meno di stipulare il contratto con l’aggiudicatario, dall’altro il diritto 5 di quest’ultimo di sciogliersi dal vincolo rappresentato dall’offerta dallo stesso presentata ovvero la possibilità di agire proprio ai sensi dell’articolo 31, comma 1 c.p.a. per conseguire il contratto. In conclusione, alla luce delle considerazioni suesposte, il giudice amministrativo adito ha quindi accolto l’azione avverso il silenzio e, per l’effetto, ha accertato l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione, ordinando alla stessa di concludere il procedimento entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della sentenza in questione.