Amministrativo

Osservatorio sulla Giurisprudenza Amministrativa 31 marzo 2016. A cura di Tiziana Mastrojeni

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• Corte europea dei diritti dell’uomo, prima sezione, sentenza, 25 febbraio 2016, ricorsi nn. 17708 e altri

  Il sistema della legge Pinto, l’istanza di prelievo e il diritto alla ragionevole durata del processo amministrativo

  Con la decisione in esame la Corte europea dei diritti dell’uomo ha sindacato il sistema previsto dalla L. n. 89/01 (cd. legge Pinto), così come riformato dal d.lgs. n. 104/10 (codice di procedura amministrativa, che ha modificato l’art. 54 d.l. n. 112/08), quanto alla sua effettiva idoneità ad assicurare la tutela del diritto alla ragionevole durata del processo amministrativo (artt. 6 e 13 CEDU).

  Invero, in base alla disciplina italiana, la parte che lamenti l’irragionevole durata di un processo amministrativo deve depositare, nel corso del procedimento principale, un’istanza di prelievo; difatti, questo adempimento è condizione di ammissibilità del ricorso per ottenere l’indennizzo per la irragionevole durata del processo. Tuttavia, la presentazione dell’istanza di prelievo non garantisce l’accelerazione del procedimento principale, poiché tale adempimento costituisce uno degli elementi che il Presidente del TAR può considerare nel fissare le udienze in deroga al criterio cronologico di presentazione dei ricorsi. Ciò risulta anche dalla prassi processuale: esaminando una serie di sentenze della Corte di cassazione emesse tra il 2014 e il 2015 in materia di durata eccessiva dei giudizi dinanzi al giudice amministrativo, la Corte europea ha accertato che, solo in rari casi, l’istanza di prelievo produce un effetto acceleratorio sullo svolgimento del procedimento in via principale e ha, quindi, concluso che l’esito di tale istanza è aleatorio. A conti fatti, la previsione dell’istanza di prelievo come condizione di ammissibilità del ricorso Pinto finisce con l’ostacolare l’accesso al risarcimento per irragionevole durata del processo e priva i ricorrenti che non hanno presentato la predetta istanza della possibilità di ottenere una riparazione adeguata e sufficiente.

  Occorre considerare, poi, che l’art. 13 della CEDU impone agli Stati membri di assicurare ai privati ricorsi effettivi per tutelare i loro diritti e che, in base alla giurisprudenza di Strasburgo, un ricorso può considerarsi effettivo se permette di evitare che si verifichi o si protragga la violazione dedotta o se permette di fornire all’interessato una riparazione adeguata per tutte le violazioni che si siano già verificate. Il che non è avvenuto nelle presenti cause.

  Alla luce di quanto sopra esposto, la Corte ha affermato che la procedura italiana per lamentare la durata eccessiva di un giudizio dinanzi al giudice amministrativo non possa essere considerata un ricorso effettivo ai sensi dell’articolo 13 della Convenzione; conseguentemente, ha dichiarato che nei casi esaminati vi è stata violazione tanto dell’art. 6, che tutela il diritto ad un processo giusto, quanto dell’art. 13 CEDU, condannando lo Stato italiano a versare un equo indennizzo ai ricorrenti, i quali non avevano presentato l’istanza di prelievo nei procedimenti principali. 

• Corte costituzionale, sentenza, 9 marzo 2016, n. 49

  Principi fondamentali della materia di potestà concorrente “governo del territorio”

  Il Giudice delle leggi ha dichiarato l’incostituzionalità, per violazione dell’art. 117, c. 3, Cost., dell’art. 84 bis della legge della regione Toscana n. 1/05, la quale consentiva all’Amministrazione di esercitare i poteri sanzionatori per la repressione degli abusi edilizi in un lasso di tempo e in un numero di ipotesi più ampi rispetto a quanto stabilito dalla legge statale (art. 19 cc. 3 e 4 della L. n. 241/90). 

  Giova premettere che, nell’ambito delle materie di legislazione concorrente di cui all’art. 117 c. 3 Cost., lo Stato detta la disciplina di principio, con la quale prescrive criteri e obiettivi, mentre le Regioni adottano la legislazione di dettaglio, mediante la quale dovrebbero solo individuare gli strumenti concreti pe raggiungere gli obiettivi medesimi. In particolare, quanto alla materia concorrente “governo del territorio”, la disciplina di principio conta i titoli abilitativi agli interventi edilizi, inclusi DIA e SCIA; a sua volta, la disciplina dei titoli abilitativi ricomprende anche le norme che stabiliscono le condizioni e le modalità di esercizio dell’intervento della PA, dopo la presentazione della DIA/SCIA, ossia che regolano le successive fasi di controllo ordinario dell’Amministrazione e di esercizio dell’autotutela amministrativa.

  Ciò premesso, secondo la Corte costituzionale, “la normativa regionale in esame, nell’attribuire all’Amministrazione un potere di intervento, lungi dall’adottare una disciplina di dettaglio, ha introdotto una normativa sostitutiva dei principi fondamentali dettati dal legislatore statale; pertanto viene proprio a toccare i punti nevralgici del sistema elaborato nella legge sul procedimento amministrativo (sede già di per sé significativa) e cioè il potere residuo dell’Amministrazione, a termini ormai decorsi, e il suo ambito di esercizio (in concreto, i casi che ne giustificano l’attivazione). Essa, dunque, comporta l’invasione della riserva di competenza statale alla formulazione di principi fondamentali, con tutti i rischi per la certezza e per l’unitarietà della disciplina che tale invasione comporta; e ciò tanto più in una materia che, come è noto, e come dimostrano le sue frequenti modifiche, presenta delicati e complessi problemi applicativi”. 

• Corte costituzionale, sentenza, 10 marzo 2016, n. 52

  Insindacabilità della decisione del Consiglio dei Ministri di non avviare le trattative prodromiche a un’intesa ex art. 8 Cost. 

  La Corte costituzionale ha risolto il conflitto di attribuzione tra la Corte di Cassazione e il Consiglio dei Ministri, in ordine alla sindacabilità del potere di decidere se avviare le trattative preordinate alla stipula di un’intesa con una confessione religiosa diversa dalla cattolica. 

  Invero, era accaduto che la Presidenza del Consiglio dei ministri aveva deciso di non avviare le trattative finalizzate alla conclusione dell’intesa ex art. 8 c. 3 Cost. con l’Unione degli Atei e degli Agnostici Razionalisti, ritenendo che la professione di ateismo compiuta dalla medesima associazione precludesse la sua assimilazione ad una confessione religiosa. La decisione del Consiglio dei Ministri era stata quindi sindacata e annullata dal Consiglio di Stato, la cui sentenza era stata a sua volta impugnata per difetto assoluto di giurisdizione innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione; dal canto loro, le Sezioni Unite avevano respinto il ricorso, sostenendo che la scelta di avviare le trattative comportasse l’esercizio di discrezionalità tecnica e fosse, pertanto, sindacabile ad opera del giudice amministrativo. Da ultimo, il Presidente del Consiglio dei ministri ha proposto ricorso per conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato contro la Corte di Cassazione, adducendo che la sentenza delle Sezioni Unite avrebbe menomato la funzione di indirizzo politico che la Costituzione assegnerebbe al governo in materia religiosa.

  Ciò premesso, la Corte costituzionale ha innanzitutto sottolineato che “Nel nostro ordinamento… caratterizzato dal principio di laicità e, quindi, di imparzialità ed equidistanza rispetto a ciascuna confessione religiosa (sentenze n. 508 del 2000 e n. 329 del 1997), non è in sé stessa la stipulazione dell’intesa a consentire la realizzazione dell’eguaglianza tra le confessioni: quest’ultima risulta invece complessivamente tutelata dagli artt. 3 e 8, primo e secondo comma, Cost., dall’art. 19 Cost., ove è garantito il diritto di tutti di professare liberamente la propria fede religiosa, in forma individuale o associata, nonché dall’art. 20 Cost.”. “Per queste ragioni, non è corretto sostenere che l’art. 8, terzo comma, Cost. sia disposizione procedurale meramente servente dei – e perciò indissolubilmente legata ai – primi due commi, e quindi alla realizzazione dei principi di eguaglianza e pluralismo in materia religiosa in essi sanciti. Il terzo comma, invece, ha l’autonomo significato di permettere l’estensione del “metodo bilaterale” alla materia dei rapporti tra Stato e confessioni non cattoliche, ove il riferimento a tale metodo evoca l’incontro della volontà delle due parti già sulla scelta di avviare le trattative”.

  Quindi, il Giudice delle Leggi ha ritenuto che non sia sindacabile giurisdizionalmente il diniego opposto dal Governo all’avvio delle trattative preordinate alla conclusione di un’intesa ex art. 8 c. 3 Cost., a fronte di una richiesta avanzata da un’associazione che affermi il proprio carattere religioso. Secondo la Corte, “Vi osta, innanzitutto, il riferimento al metodo della bilateralità, immanente alla ratio del terzo comma dell’art. 8 Cost., che – tanto più in assenza di una specifica disciplina procedimentale – pretende una concorde volontà delle parti, non solo nel condurre e nel concludere una trattativa, ma anche, prima ancora, nell’iniziarla”. D’altro canto, “risulta contraddittorio negare l’azionabilità di un “diritto” all’intesa, quale risultato finale delle trattative, e al contempo affermare la giustiziabilità del diniego all’avvio delle stesse: giacché non si comprende a che scopo imporre l’illusoria apertura di trattative di cui non si assume garantita giudizialmente la conclusione”. Inoltre, “Per il Governo, l’individuazione dei soggetti che possono essere ammessi alle trattative, e il successivo effettivo avvio di queste, sono determinazioni importanti, nelle quali sono già impegnate la sua discrezionalità politica, e la responsabilità che normalmente ne deriva in una forma di governo parlamentare. Vi è qui, in particolare, la necessità di ben considerare la serie di motivi e vicende, che la realtà mutevole e imprevedibile dei rapporti politici interni ed internazionali offre copiosa, i quali possono indurre il Governo a ritenere non opportuno concedere all’associazione, che lo richiede, l’avvio delle trattative. A fronte di tale estrema varietà di situazioni, che per definizione non si presta a tipizzazioni, al Governo spetta una discrezionalità ampia, il cui unico limite è rintracciabile nei principi costituzionali, e che potrebbe indurlo a non concedere nemmeno quell’implicito effetto di “legittimazione” in fatto che l’associazione potrebbe ottenere dal solo avvio delle trattative. Scelte del genere, per le ragioni che le motivano, non possono costituire oggetto di sindacato da parte del giudice”.

  Sulla base delle precedenti considerazioni, la Corte costituzionale ha accolto il ricorso per conflitto di attribuzioni e affermato che spetta al Consiglio dei ministri valutare l’opportunità di avviare trattative con una determinata associazione e che di tale decisione il Governo può essere chiamato a rispondere politicamente di fronte al Parlamento, ma non in sede giudiziaria. Tuttavia, la Corte ha precisato che l’atto di diniego motivato sul presupposto che l’interlocutore non sia una confessione religiosa rileva solo ai fini del mancato avvio delle trattative, poiché non esclude che la medesima associazione possa essere considerata confessione religiosa allo scopo dell’applicazione dell’insieme di regole predisposte, in vari settori, per tale tipo di ente; infatti, a quest’ultimo scopo, la giurisprudenza della Costituzionale insegna che “in assenza di una legge che definisca la nozione di “confessione religiosa”, e non essendo sufficiente l’auto-qualificazione, «la natura di confessione potrà risultare anche da precedenti riconoscimenti pubblici, dallo statuto che ne esprima chiaramente i caratteri, o comunque dalla comune considerazione», dai criteri che, nell’esperienza giuridica, vengono utilizzati per distinguere le confessioni religiose da altre organizzazioni sociali”. “In definitiva, un conto è l’individuazione, in astratto, dei caratteri che fanno di un gruppo sociale con finalità religiose una confessione, rendendola, come tale, destinataria di tutte le norme predisposte dal diritto comune per questo genere di associazioni. Un altro conto è la valutazione del Governo circa l’avvio delle trattative ex art. 8, terzo comma, Cost., nel cui ambito ricade anche l’individuazione, in concreto, dell’interlocutore. Quest’ultima è scelta nella quale hanno peso decisivo delicati apprezzamenti di opportunità, che gli artt. 8, terzo comma, e 95 Cost. attribuiscono alla responsabilità del Governo. In quest’ambito circoscritto, e solo in esso, appartiene dunque al Consiglio dei ministri discrezionalità politica, sotto il sempre possibile controllo del Parlamento, cui non può sovrapporsi il sindacato del giudice”. 

• Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza, 15 marzo 2016, n. 5072

  Criteri di quantificazione del danno da abusivo ricorso a contratti a termine nel settore pubblico

  Con la pronuncia che ci occupa le Sezioni Unite hanno definito il contrasto giurisprudenziale in ordine all’individuazione del criterio di liquidazione del danno ex art. 36 d.lgs. n. 165/01, ossia del danno patito dal lavoratore assunto a tempo determinato e in modo abusivo dalla PA: infatti per un orientamento occorreva riferirsi al criterio indicato nell’art. 8 L. 604/66, per un altro orientamento al criterio di cui all’art. 32 cc. 5 e 7 L. 183/10.

  Com’è noto, l’art. 97 ult. Comma Cost. stabilisce che ai pubblici impieghi si accede mediante concorso e, in questo modo, persegue l’obiettivo di assicurare l’eguaglianza e la meritocrazia nell’accesso alla PA. Proprio per questo, nell’ipotesi in cui una PA ricorra abusivamente ai contratti di lavoro a termine, il lavoratore non ha diritto ad ottenere la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato con la PA, ma solo al corrispondente risarcimento del danno (cfr. art. 36 d.lgs. n. 165/01). Inoltre, al fine di contrastare in modo efficace e dissuasivo tale prassi, alcune disposizioni prevedono la responsabilità anche patrimoniale del dirigente cui sia ascrivibile l’illegittimo ricorso ai contratti a termine. Pertanto, nel complesso la disciplina nazionale può dirsi compatibile con quella comunitaria (direttiva del Consiglio 28 giugno 1999 n. 1999/70/CE), la quale non impone la sanzione della conversione in contratto a tempo indeterminato, né l’adozione di un regime sanzionatorio unitario per il settore pubblico e per quello privato.

  Passando poi alla definizione del danno risarcibile, le Sezioni Unite hanno evidenziato che l’art. 36 d.lgs. n. 165/01 non precisa quale sia tale danno e che, di conseguenza, tale ricostruzione deve essere operata dall’interprete. In primis, si dovrà fare riferimento alla regola generale della responsabilità contrattuale posta dall’art. 1223 c.c., secondo cui il danno risarcibile ricomprende tanto la perdita subita, quanto il mancato guadagno, in quanto siano conseguenza immeditata e diretta dell’inadempimento. Inoltre, proprio perché il lavoratore non ha diritto ad accedere ai pubblici impieghi in assenza di concorso, allo stesso modo nel danno risarcibile non si potrà includere il pregiudizio da mancata conversione. Viceversa, dovranno essere risarciti gli ulteriori danni patrimoniali riportati dal lavoratore in ipotesi di proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem di contratti a termine: ad esempio, la perdita di chance di ottenere altro lavoro stabile per aver profuso le proprie energie lavorative in impiego a termine illegittimo e prolungato. 

  Il danno così ricostruito può essere difficile da provare, sebbene in base agli artt. 1218 e 2697 c.c. la prova dello stesso dovrebbe gravare sul lavoratore. Preso atto di tale difficoltà pratica e al fine di assicurare una tutela efficacia rispetto al ricorso abusivo ai contratti a termine, la Corte di Giustizia ha affermato che contrasta col diritto comunitario una disciplina nazionale che non solo preveda come unica tutela il diritto al risarcimento del danno, ma in più subordini tale risarcimento alla prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego. 

  Pertanto, in ossequio al primato del diritto comunitario cristallizzato dall’art. 117 c.1 Cost., occorrerà procedere ad un’interpretazione adeguatrice della disciplina vigente, verificando se esiste nell’ordinamento una disciplina comunitariamente adeguata, prevista per un ambito normativo omogeneo e, conseguentemente, estensibile al caso che ci occupa. Secondo le Sezioni Unite, non può applicarsi la disciplina dettata dal legislatore per il caso di licenziamento illegittimo (Es. art. 8 L. 604/66), in quanto “l’ipotesi del licenziamento evoca la perdita del posto di lavoro che nella fattispecie del lavoro pubblico contrattualizzato … è esclusa in radice dalla legge ordinaria”; invero, dovrà applicarsi la disciplina dettata per l’illegittima apposizione del termine al contratto a tempo determinato nel settore privato (id est, art. 32 c. 5 L. 183/10), in quanto fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua, che prevede che “il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604”; tale disciplina opererà in chiave agevolativa per il lavoratore pubblico, nel senso che, nella misura determinata dalla norma, il danno da lui subito dovrà presumersi e, inoltre, contrariamente a come tale disciplina viene interpretata per il lavoratore privato, egli potrà comunque dimostrare di aver subito un danno maggiore. 

  In conclusione, le Sezioni Unite hanno formulato il seguente principio di diritto: “Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall'art. 36, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall'onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all'art. 32, comma 5, legge 4 novembre 2010, n. 183, e quindi nella misura pari ad un'indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 legge 15 luglio 1966, n. 604”. 

• Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza, 17 marzo 2016, n. 1090

  Funzione nomofilattica dell’Adunanza Plenaria e potere di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE

  Con la presente decisione, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha chiesto all’Adunanza Plenaria di chiarire la corretta interpretazione dell’art. 99, comma 3, c.p.a., precisando come debba comportarsi la singola sezione del Consiglio di Stato che sospetti che l’interpretazione fornita dall’Adunanza Plenaria non sia compatibile col diritto comunitario e se tale comportamento debba essere diverso, a seconda se l’organo supremo della giustizia amministrativa abbia o meno verificato espressamente la rispondenza del principio di diritto dettato alla disciplina europea. 

  Invero, ai sensi dell’art. 99 comma 3 c.p.a., “Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall'adunanza plenaria, rimette a quest'ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”: perciò, si potrebbe ipotizzare che, nelle predette ipotesi, la sezione del Consiglio di Stato dovrebbe rimettere il ricorso all’Adunanza Plenaria, palesando i propri sospetti di illegittimità comunitaria e auspicando che il supremo organo amministrativo muti idea. In questo modo risulterebbe salvaguardata la funzione nomofilattica svolta dall’Adunanza plenaria. 

  Tuttavia, bisogna considerare il par. 3, dell’art. 267 TFUE, secondo il quale: “Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte”. Pertanto, al fine di dare piena attuazione alla potestà riconosciuta dall’art. 267 TFUE ad ogni giudice di ultima istanza, si dovrebbe ritenere che ciascuna sezione del Consiglio di Stato che dubiti della compatibilità comunitaria del principio di diritto formulato dall’Adunanza Plenaria abbia il potere-dovere di sollevare la relativa questione pregiudiziale innanzi alla CGUE.

  In definitiva, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione dell’interpretazione dell’art. 99, comma 3, c.p.a., domandando di precisare: “I) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in presenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell'Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia; II) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in assenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell'Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia”.

  Nel caso di specie, in particolare, la Quinta Sezione sospettava dell’incompatibilità comunitaria del principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 9/15, a mente del quale: “Nelle gare d'appalto non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015”. Accedendo di fatto alla prima tesi (ovvero, alla tesi dell’accentramento del potere di sollevare le questioni ex art. 267 TFUE in capo all’Adunanza Plenaria), la predetta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria anche il seguente quesito di diritto: “se il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, è rispettoso dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza”. 

• Consiglio di Stato, Sezione Sesta, sentenza, 21 marzo 2016, n. 1160

  Dubbi sulla compatibilità comunitaria dell’estensione del requisito di onorabilità agli amministratori cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando

  Si segnala che la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha investito la Corte di Giustizia dell’Unione europea delle seguenti questioni pregiudiziali ex art. 267 TFUE: “Se osti alla corretta applicazione dell’art. 45, paragrafi 2, lettere c) e g), e 3, lett. a) della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 del 31 marzo 2004 e dei principi di diritto europeo di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di parità di trattamento, di proporzionalità e di trasparenza, di divieto di aggravio del procedimento e di massima apertura alla concorrenza del mercato degli appalti pubblici, nonché di tassatività e determinatezza delle fattispecie sanzionatorie, una normativa nazionale, quale quella dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e successive modificazioni, nella parte in cui estende il contenuto dell’ivi previsto obbligo dichiarativo sull’assenza di sentenze definitive di condanna (comprese le sentenze di applicazione della pena su richiesta delle pari), per i reati ivi indicati, ai soggetti titolari di cariche nell’ambito delle imprese concorrenti, cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, e configura una correlativa causa di esclusione dalla gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata di tali soggetti, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione sull’integrazione della condotta dissociativa che consente alla stazione appaltante di introdurre, su un piano effettuale, a pena di esclusione dalla gara: (i) oneri informativi e dichiarativi relativi a vicende penali non ancora definite con sentenza irrevocabile (e, quindi, per definizione di esito incerto), non previsti dalla legge neppure in ordine ai soggetti in carica; (ii) oneri di dissociazione spontanea, indeterminati quanto alla tipologia delle condotte scriminanti, al relativo riferimento temporale (anche anticipato rispetto al momento di irrevocabilità della sentenza penale) e alla fase della procedura in cui devono essere assolti; (iii) oneri di leale collaborazione dal contorno indefinito, se non con richiamo alla clausola generale della buona fede”. 

• T.A.R. Campobasso, Sezione Prima, ordinanza, 25 marzo 2016, n. 160

  Sospetta incostituzionalità della riforma del trattamento economico degli Avvocati dello Stato

  Con l’ordinanza in esame, il Tribunale molisano ha sollevato la questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 77 e 3 Cost., dell’art. 9 del d.l. n. 90/14, convertito in L. 114/14, nella parte in cui ha ridotto sensibilmente i compensi professionali da riconoscere agli Avvocati (e Procuratori) dello Stato. 

  Preliminarmente occorre ricordare che, rispetto al trattamento economico degli Avvocati dello Stato, l’art. 9 del d.l. n. 90/14 ha stabilito che: I) i compensi professionali corrisposti agli Avvocati dello Stato siano inclusi nel tetto massimo degli emolumenti di cui all’art. 23-ter del d.l. n. 201/11 convertito in L. n. 214/11 (cfr. comma 1); II) nelle ipotesi di sentenza favorevole all’Amministrazione con condanna della controparte alle spese, le somme recuperate sono integralmente ripartite tra gli avvocati dipendenti delle singole Amministrazioni, mentre agli Avvocati dello Stato tali somme sono riconosciute nei limiti del 50% (cfr. commi 3 e 4); III) nei casi di sentenza favorevole con compensazione delle spese, agli avvocati dipendenti delle Amministrazioni sono corrisposti i compensi in base alle norme regolamentari vigenti, mentre per tali casi agli Avvocati dello Stato non spetta alcun compenso (vedi comma 6).

  Ciò premesso, il Collegio molisano ha ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9 del d.l. n. 90/14 per violazione l’art. 77, commi secondo e terzo, della Costituzione, dubitando del fatto che il Governo possa introdurre una riforma strutturale del trattamento economico spettante agli Avvocati dello Stato mediante lo strumento del decreto legge. Infatti, l’art. 77 della Costituzione riconosce al Governo il potere di adottare atti con forza di legge, solo laddove ricorra una preesistente situazione eccezionale di necessità e di urgenza, mentre nel preambolo al d.l. n. 90 non si chiariscono le ragioni eccezionali che hanno reso necessaria la riforma dei compensi dei Procuratori e Avvocati dello Stato. Inoltre, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale, il d.l. deve presentare un unico oggetto e un’unica finalità, in quanto reazione unitaria del Governo a fronte della situazione eccezionale di necessità e urgenza; nel caso di specie, la riforma dei compensi degli Avvocati dello Stato non appare, invece, funzionale al dichiarato obiettivo di semplificazione dell’organizzazione amministrativa e più razionale utilizzazione dei dipendenti pubblici.  Infine, le norme di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 9 d.l. n. 90/14 non sono auto-applicative, in quanto la loro applicazione è subordinata all’adozione di regolamenti da parte dell’Avvocatura dello Stato che prevedano criteri di riparto in base al rendimento individuale: ciò porta a dubitare ulteriormente in ordine all’esistenza di situazioni eccezionali di necessità e urgenza a fondamento della riforma degli emolumenti degli Avvocati dello Stato.

  Inoltre, il Collegio ha ritenuto non manifestamente infondata anche la questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 3 Cost., dell’art. 9 del d.l. n. 90/14, nella parte in cui ha differenziato i compensi spettanti agli Avvocati dello Stato rispetto a quelli spettanti agli avvocati dipendenti delle Amministrazioni, prevedendo un regime deteriore per i primi rispetto ai secondi. Infatti, come chiarito dalla Corte Costituzionale, i provvedimenti di contenimento e razionalizzazione della spesa pubblica, attraverso cui può attuarsi una politica di riequilibrio del bilancio, implicano sacrifici gravosi e quindi sono ragionevoli in quanto applicabili a tutto il comparto del pubblico impiego, in una dimensione solidaristica e per un periodo di tempo limitato. Né una tale divaricazione della disciplina trova giustificazione nella circostanza che la componente fissa della retribuzione degli Avvocati dello Stato sia superiore in media a quella degli avvocati delle P.A., atteso che i difensori in posizione apicale di altre P.A. (in particolare delle Autorità di regolazione) beneficiano di una componente fissa superiore a quella degli Avvocati dello Stato.