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Anno XI - n. 11 - Novembre 2019

  Amministrativo



Osservatorio sulla Giurisprudenza Amministrativa al 31 luglio 2016. A cura di Tiziana Mastrojeni e Carlo di Cataldo

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  • Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza, 11 luglio 2016, n. 3043

     

    Sulla nozione funzionale e cangiante di ente pubblico.

    Manca nel nostro ordinamento una nozione unitaria di pubblica amministrazione e di ente pubblico. Nessuna norma, infatti, fornisce una definizione generale applicabile a tutti gli istituti del diritto amministrativo.

    In passato, in base ad una concezione soggettivo-formale, si consideravano pubblici tutti i soggetti appartenenti allo Stato o agli enti territoriali ovvero vigilati e diretti dallo Stato o dagli enti territoriali.

    Secondo la più moderna concezione oggettivo-sostanziale, invece, sono pubblici tutti i soggetti cui sono attribuiti speciali poteri da parte dell'ordinamento o che sono sottoposti dall’ordinamento ad un particolare regime giuridico derogatorio rispetto a quello ordinario.
    Quest’ultima concezione, a differenza della precedente, consente di ricomprendere nella nozione di ente pubblico anche soggetti formalmente privati, ma sostanzialmente pubblici. Inoltre, in base a tale concezione, lo stesso ente può essere considerato di volta in volta pubblico o privato, a seconda che nell’ambito del qual si discute gli si applichi la disciplina diritto comune ovvero una disciplina derogatoria.

    In altre parole, oggi ciò che rileva non è tanto la forma giuridica o la proprietà, ma il regime giuridico applicabile all’ente che viene in rilievo. L’ente è pubblico se gli si applica una disciplina speciale, derogatoria rispetto a quella di diritto comune; è invece privato se gli si applica la disciplina di diritto comune.
    Alla concezione oggettivo-sostanziale aderisce anche la sentenza in esame che, sulla scorta di quanto già precisato da Cons. Stato 2660/2015, precisa preliminarmente che la nozione di ente pubblico nell’attuale assetto ordinamentale:

    1. non può essere individuata in base a criteri statici e formali, ma dinamici e funzionali;
    2. non può ritenersi fissa ed immutevole, cioè non può ritenersi che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini ne implichi automaticamente e in maniera immutevole la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la PA;
    3. piuttosto, è una nozione funzionale e cangiante, nel senso che uno stesso soggetto può avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e può, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica.

    Ciò non contrasta con l'art. 4 della legge n. 70 del 1975, in base al quale nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge, in quanto la nozione funzionale e dinamica non predica che un soggetto possa essere qualificato come pubblico a prescindere dall'esistenza di una base legislativa.

    La corretta individuazione della nozione di ente pubblico risulta essenziale in un numero sempre più elevato di casi, in cui il legislatore fa rinvio ad una nozione generale di PA anziché indicare analiticamente i soggetti sottoposti al campo di applicazione di una certa disciplina. Qualora ciò si verifichi, occorre di volta in volta individuare un criterio discretivo che tenga conto della ratio dell'istituto e dell'esigenza sostanziale da soddisfare. Occorre, in altri termini, di volta in volta  domandarsi quale sia la funzione di un certo istituto, quale sia la   ratio  di un determinato regime “amministrativo” previsto dal legislatore, per poi verificare, tenendo conto delle caratteristiche sostanziali del soggetto della cui natura si controverte, se quella funzione o quella ratio richiedono l’inclusione di quel determinato ente (del quale si discute) nel campo di applicazione della disciplina pubblicistica.

    La sentenza in esame fa applicazione di tale criterio per risolvere una questione legata all’applicazione della disciplina in tema di obblighi di trasparenza. Il Consiglio di Stato perviene così all’esclusione dalla nozione di ente pubblico delle Università libere, in base all'art. 33 Cost, il quale comporta non solo che i privati possono promuovere l'istituzione di centri di istruzione, ma anche che a questi centri debba essere garantita una natura sostanzialmente privata; dunque, esso preclude alla legge di operare una sostanziale pubblicizzazione delle Università non statali. Ne segue che alle Università libere non si applica la disciplina posta dal d.lgs. 33/2013.

  • Corte Costituzionale, sentenza, 15 luglio 2016, n. 179

     

    Legittimità della giurisdizione esclusiva del g.a. in relazione alle cause in cui la PA è ricorrente

    La Corte costituzionale ha giudicato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, comma 1, lettera a), numero 2) (“Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: … a) le controversie in materia di: …. 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni …”), e lettera f), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (“Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: f) le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell'uso del territorio”) sollevata dal T.A.R. Puglia in riferimento agli artt. 103, primo comma (“Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”), e 113, primo comma, della Costituzione (“Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”).

    Nello specifico, il Giudice rimettente censurava l’art. 133 c. 1 lett. a n. 2 e lett. f nella parte in cui, secondo il diritto vivente (cfr., ex multis, ordinanza della Corte di cassazione, sezioni unite civili, 7 febbraio 2002, n. 1763), devolve al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva anche le controversie nelle quali sia la P.A. (e non l’amministrato) ad agire in giudizio, in contrasto col sistema di tutela attivabile solo ad iniziativa del privato leso da un provvedimento della P.A. delineato dagli artt. 103 e 113 Cost.
    Ad avviso del Giudice delle Leggi, “Al riguardo, va rilevato che – sebbene gli artt. 103 e 113 Cost. siano formulati con riferimento alla tutela riconosciuta al privato nelle diverse giurisdizioni – da ciò non deriva affatto che tali giurisdizioni siano esclusivamente attivabili dallo stesso privato, né che la giustizia amministrativa non possa essere attivata dalla pubblica amministrazione; tanto più ove si consideri che essa storicamente e istituzionalmente è finalizzata non solo alla tutela degli interessi legittimi (ed in caso di giurisdizione esclusiva degli stessi diritti), ma anche alla tutela dell’interesse pubblico, così come definito dalla legge”.

    Occorre considerare poi che la costante giurisprudenza costituzionale reputa legittime ex art. 103 Cost. le leggi che devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie coì triplicemente connotate: 1) in cui siano coinvolte situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse; 2) identificate non per “blocchi di materie”, ma per materie determinate; 3) in cui l’amministrazione agisca, in tali ambiti predefiniti, come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi, che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi, sia mediante moduli consensuali, sia mediante comportamenti, purché questi ultimi siano posti in essere nell’esercizio di un potere pubblico e non consistano, invece, in meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio (sentenze nn. 191/06, 204/04 e 35/10). Onde, secondo la Corte costituzionale, è pienamente coerente con questa ricostruzione sistematica il diritto vivente che devolve alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie in tema di convenzioni urbanistiche, poiché queste convenzioni sono inserite nel procedimento amministrativo di rilascio dei titoli abilitativi edilizi e costituiscono pur sempre espressione di un potere discrezionale della stessa pubblica amministrazione.
    Infine, la Corte rileva che “l’ordinamento non conosce materie “a giurisdizione frazionata”, in funzione della differente soggettività dei contendenti. Elementari ragioni di coerenza e di parità di trattamento esigono, infatti, che l’amministrazione possa avvalersi della concentrazione delle tutele che è propria della giurisdizione esclusiva e che quindi le sia riconosciuta la legittimazione attiva per convenire la parte privata avanti il giudice amministrativo”.

  • Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza, 21 luglio 2016, n. 3303

     

    Sulla nozione di interessi collettivi e sulla loro tutela giurisdizionale

    Dall’interesse legittimo, che è sempre radicato in capo ad un soggetto particolare, si distinguono gli interessi superindividuali, che sono invece radicati in capo a più soggetti. Questi ultimi a loro volta si articolano in interessi diffusi e interessi collettivi.

    Gli interessi diffusi sono gli interessi seriali, che, senza appuntarsi in capo a soggetti individuati o individuabili, sono comuni ad una collettività indifferenziata, complessivamente intesa. Essi sono privi di un titolare, e dunque non possono essere fatti valere in giudizio.

    Gli interessi collettivi, invece, sono interessi che fanno capo a una collettività di soggetti differenziati, i quali, quindi, possono essere fatti valere in giudizio, di regola per il tramite di associazioni rappresentative.

    Dunque, come affermato anche dalla sentenza in esame, la funzione della categoria degli interessi collettivi è stata tradizionalmente quella di consentire l’accesso alla tutela giurisdizionale a una vasta platea di interessi meta-individuali, i quali sarebbero altrimenti rimasti sprovvisti di tutela adeguata. Ciò è avvenuto attraverso l’attribuzione di tali interessi ad enti esponenziali, cioè a gruppi sociali stabilmente organizzati in enti che istituzionalmente perseguono, come fine costitutivo prevalente o esclusivo, proprio la tutela degli interessi della collettività che rappresentano.
    In una prima fase, il ruolo degli enti esponenziali è stato determinante e meritorio, perché ha consentito a questi interessi di assumere una dimensione giuridica e di avere un centro soggettivo di riferimento.

    Successivamente, tuttavia, il legislatore ha iniziato a prevedere forme e modalità specifiche di tutela. Da un lato, molti interessi ultra-individuali sono stati demandati alla cura di soggetti pubblici appositamente istituiti e a tali soggetti è stata espressamente attribuita anche la legittimazione attiva ad agire in giudizio. Si pensi al Ministero dell’Ambiente, con riferimento al risarcimento del danno ambientale, o alla Consob per il risarcimento dei danni cagionati dal reato all’integrità del mercato (art. 187-undecies TUF).

    Dall’altro lato, il legislatore, pur conservando la legittimazione degli enti privati esponenziali degli interessi del gruppo, ha mostrato una tendenza a circoscrivere tale legittimazione sia sul piano soggettivo, sia sul piano oggettivo.

    Sul piano soggettivo, tale limitazione si è tradotta nell’espresso riconoscimento della titolarità dell’azione solo alle associazioni iscritte in particolari elenchi (ad esempio, quello previsto dall’art. 137 d.lgs. 206/2005 in materia di tutela dei consumatori o quello di cui all’art. 13 l. 349/86 in materia di associazioni ambientaliste).

    Sul piano soggettivo, la limitazione si è tradotta nella specifica previsione del tipo di azione esperibile da parte degli enti esponenziali. Ad esempio, l’art. 18, comma 5 l. 349/86 consente alle associazioni ambientaliste di intervenire nei giudizi per danno ambientale e di ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi. O ancora, gli artt. 140 e 140-bis d.lgs. 206/05 consentono alle associazioni dei consumatori di agire per ottenere l’inibitoria dei comportamenti lesivi o di esperire l’azione di classe per ottenere il risarcimento del danno derivante dalla lesione di diritti individuali ed omogenei.

    Queste norme, secondo la sentenza in esame, sono espressione del principio generale di eccezionalità della legittimazione riconosciuta agli enti esponenziali e di tassatività delle azioni esperibili. Esso si desume anche dall’art. 81 cpc, secondo il quale “fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui”. Dunque, anche per gli enti esponenziali, la possibilità di far valere in nome proprio gli interessi diffusi dei singoli appartenenti alla categoria deve trovare, volta a volta, uno specifico fondamento normativo.

  • Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 25 luglio 2016, n. 15283

     

    Giurisdizione del GO e competenza della Corte d’Appello nelle cause relative all’indennizzo ex art. 42bis DPR 327/01

    Con l’ordinanza n. 22096/15, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione avevano affermato la giurisdizione del giudice ordinario rispetto alle controversie concernenti l’indennizzo dovuto al privato per la perdita della proprietà dell’immobile a seguito dell’attivazione da parte della P.A. del procedimento di acquisizione sanante ex art. 42bis DPR 327/01; difatti, le Sezioni Unite avevano rilevato che tale somma è dovuta in ragione della legittima promozione, attuazione e conclusione dello speciale procedimento espropriativo ex art. 42bis e, quindi, ha natura indennitaria (e non risarcitoria); pertanto, le Sezioni Unite avevano concluso che le cause concernenti l’indennizzo ex art. 42bis TU espropriazione dovevano essere ricomprese tra le controversie aventi ad oggetto la domanda di “determinazione o di corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa” attribuite alla giurisdizione del Giudice ordinario ai sensi degli artt. 53 c. 2 DPR 327/01 e 133 lett. g) c.p.a.

    Nella sentenza in commento, il Supremo Giudice della giurisdizione ha ritenuto di dover affermare la giurisdizione del giudice ordinario anche rispetto alle controversie in cui gli espropriati chiedono oltre all’indennizzo per la perdita della proprietà dell’immobile, anche l’interesse del 5% annuo sul valore venale dell’immobile per il periodo di occupazione senza titolo subito. “Dalla lettura coordinata dei commi 1, 3 e 4 dell'art. 42 bis, sopra trascritti, emerge infatti che l'interesse del cinque per cento annuo sul valore venale dell'immobile, menzionato al comma 3, non è che una voce del complessivo "indennizzo per il pregiudizio patrimoniale" previsto dal comma 1 e da liquidarsi, appunto, ai sensi del comma 3”. “Deve quindi concludersi che l'uso dell'espressione "a titolo risarcitorio" nel comma 3 dell'art. 42 bis, riferita all'interesse, sia una mera imprecisione lessicale, che non altera la natura della corrispondente voce dell'indennizzo, il quale essendo unitario non può che avere natura unitaria”. “Tale interpretazione, peraltro, è imposta anche dai principi di concentrazione ed effettività della tutela giurisdizionale, coerenti con gli artt. 24 e 111 Cost. , con cui mal si concilierebbe l'onere dell'espropriato di richiedere davanti al giudice ordinario l'indennizzo per la perdita della proprietà e davanti al giudice amministrativo il "risarcimento" per l'occupazione dell'immobile, la quale costituisce peraltro non un mera eventualità, bensì un indefettibile presupposto della fattispecie espropriativa in questione”.

    Passando alla competenza, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno statuito che, per le controversie relative all’indennizzo ex art. 42bis TU espropriazioni, è competente la corte d'appello nel cui distretto si trova il bene espropriato e non il Tribunale secondo la disciplina ordinaria. Ciò in quanto si deve procedere ad un’interpretazione estensiva dell’art. 29 D.lgs. 150/11, che attribuisce alla competenza della corte d’appello le controversie aventi ad oggetto l'opposizione alla stima di cui all’art. 54 del DPR 327/01. Da un canto, infatti, evidenti esigenze di coerenza del sistema depongono per questa soluzione: dall’esame degli artt. 39 e 50 TU espropriazioni (che prevedono la competenza della corte d’appello in unico grado rispetto alle controversie inerenti la determinazione dell'indennità rispettivamente per la reiterazione di vincoli preordinati all'esproprio o sostanzialmente espropriativi e dell'indennità di occupazione) che coprono l'intera gamma delle indennità collegate a provvedimenti espropriativi note all'epoca in cui è entrato in vigore l’art. 29 summenzionato, “è lecito trarre la conclusione … che quella della competenza della corte d'appello in unico grado è in realtà la regola generale prevista dall'ordinamento di settore per la determinazione giudiziale delle indennità dovute, nell'ambito di un procedimento espropriativo, a fronte della privazione o compressione del diritto dominicale dell'espropriato”.  D’altro canto, va rilevato che l’art. 29 predetto non avrebbe potuto fare espresso riferimento all’indennità per l’occupazione sanante di cui all’art. 42bis TU espropriazioni, posto che quest’ultimo istituto è stato introdotto in un’epoca successiva.

  • Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 27 luglio 2016, n. 17

     

    Sul silenzio assenso in materia ambientale

    Con la sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che la previsione di cui all’art. 20, comma 4, legge n. 241 del 1990 (secondo la quale il silenzio assenso non si applica, fra l’altro, in materia ambientale) non ha abrogato la previsione dell’art. 13, commi 1 e 4, legge n. 394 del 1991 (secondo la quale, decorso inutilmente il termine di sessanta giorni dalla richiesta di nulla osta per concessioni o autorizzazioni relative a interventi, il nulla osta si intende rilasciato; c.d. nulla osta in materia ambientale).

    A tale conclusione l’Adunanza Plenaria è pervenuta sulla base dei seguenti argomenti.
    Anzitutto, ad un effetto abrogativo osta sul piano testuale il fatto che l’art. 20, comma 4, l. 241/1990 esordisce riferendosi alle sole “disposizioni del presente articolo”. Dunque, la sua previsione pare riguardare i casi generali e non estendersi a precedenti specifiche disposizioni, come quella del detto art. 13.

    Inoltre, su un piano logico-sistematico, deve rilevarsi che la riforma del 2005 (che ha introdotto la norma di cui all’art. 20, comma 4, l. 241/1990) intendeva generalizzare l’istituto del silenzio-assenso. Pertanto, non appare logico che tale orientamento estensivo abbia avuto l’effetto di abrogare leggi precedenti che prevedevano già la formula procedimentale del silenzio-assenso.
    Ed ancora, l’art. 13 prevedeva una norma primaria qualificatoria del silenzio, dal regime procedimentale speciale e derogatorio rispetto a quello generale allora vigente. Questa caratteristica di specialità di regime procedimentale in realtà persiste ancora, pur dopo la riforma del 2005 e la rovesciata previsione generalizzata del silenzio-assenso, salvo il caso degli interessi sensibili di cui al comma 4. Tra questi avrebbe potuto rientrare anche quello dell’art. 13, ma così non è, perché diversamente il legislatore avrebbe manifestato di voler intervenire anche sui casi speciali che derogavano al previgente art. 20.

    Infine, su un piano sostanziale, non si pongono ragioni che conducano ad opposte conclusioni facendo riferimento alla mancata cura effettiva dell’interesse naturalistico e ambientale. Infatti, il nulla osta dell’art. 13 ha ad oggetto la previa verifica di conformità dell’intervento con le disposizioni del piano per il parco e del regolamento del parco. In altre parole, esso ha per legge la stretta funzione di verifica della corrispondenza dell’intervento concreto con la cura di suddetto interesse. Ma, trattandosi di verifica di conformità, il margine di discrezionalità tecnica che vi è connaturato è alquanto ridotto. Pertanto, non può dirsi che, prevedendo il silenzio-assenso in questa materia, venga meno la cura concreta dell’interesse ambientale, dato che la verifica di conformità (a differenza di una verifica di compatibilità) non comporta un giudizio tecnico-discrezionale autonomo e distinto da quello già fatto e reso noto mediante gli strumenti del piano per il parco e del regolamento per il parco.

  • Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 27 luglio 2016, n. 18

     

     La regola dies a quo non computatur in termino non si applica al 1° settembre (ossia al primo giorno successivo alla sospensione feriale)

    Con la sentenza n. 18/2016, l’Adunanza Plenaria ha risolto il contrasto di giurisprudenza che si era formato sull’applicabilità al 1° settembre (e prima delle recenti novelle al 16 settembre) della regola dies a quo non computatur in termino sancita dall’art. 155, c.1 c.p.c., e operante anche nel processo amministrativo in virtù del rinvio “esterno” contenuto nell’art. 39 c.p.a.

    Ribadendo l’orientamento seguito in modo costante dalla Corte di Cassazione e in parte anche dal Consiglio di Stato, l’Adunanza Plenaria ha risolto negativamente il quesito, statuendo che nel computo del termine processuale a giorni previsto dall’art. 1, comma 1, l. n. 742 del 1969 va incluso il primo giorno successivo alla scadenza del periodo di sospensione feriale.

    Ciò in quanto, come affermato dalla Corte di Cassazione (Cass., Sez. un., 28 marzo 1995, n. 3668), nel caso in cui il decorso del termine abbia inizio durante il periodo di sospensione feriale, il primo giorno successivo al periodo feriale segna non la decorrenza/il dies a quo del termine (che costituisce il momento in cui si produce l’effetto giuridico conseguente all’intervenuta conoscenza di un atto), ma l’inizio del suo “decorso” (ossia del suo trascorrere verso la relativa scadenza).

    Nel senso del differimento del solo “decorso” dei termini il cui dies a quo cada nel periodo della sospensione feriale depone anche la lettera dell’art. 1 L. 742/69, che recita testualmente: “Il decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed a quelle amministrative è sospeso di diritto dal 1º al 31 agosto di ciascun anno, e riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione. Ove il decorso abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo”.

    D’altro canto, questa ricostruzione non finisce col pregiudicare l’esigenza che il termine per agire in giudizio sia pieno e che la parte non sia invece onerata di svolgere alcuna attività durante la sospensione feriale. Difatti, da un canto, mediante il differimento dei termini ex L. 742/69, il giorno successivo alla sospensione feriale risulta utilizzabile sin dalla mezzanotte e, quindi, nella sua interezza, col conseguente venir meno della necessità di applicare la regola di cui all’art. 155 c.p.c.; d’altro canto, prima del giorno successivo alla scadenza della sospensione feriale, la parte non è onerata dal compimento di alcuna attività difensiva, atteso che non richiede alcuna attiva cooperazione l’acquisizione della conoscenza dell’atto da cui sorge l’onere di agire in giudizio.

    Alla luce delle suesposte considerazioni, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato il seguente principio di diritto: “in base al differimento del decorso del termine processuale a giorni che abbia inizio durante il periodo di sospensione feriale, previsto dall’art. 1, comma 1, secondo periodo, della legge n. 742 del 1969, il primo giorno successivo alla scadenza del periodo feriale va computato nel termine in questione”.

  • Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza, 27 luglio, n. 19

     

    Sulla doverosità del soccorso istruttorio con riferimento alla mancata indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale nell’offerta

    Con sentenza n. 3 del 2015, l’Adunanza Plenaria ha affermato che l’obbligo, per le imprese partecipanti, di indicare, a pena di esclusione, gli oneri relativi alla sicurezza in maniera analitica sin dal momento della presentazione dell’offerta (art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006) si applica anche negli appalti di lavori pubblici. Ne segue che l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni del codice appalti idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un elemento essenziale, e comporta, anche se non prevista nel bando, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio.

    Successivamente, con sentenza n. 9 del 2015, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che all’eventuale omissione di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale per gli appalti di lavori non è possibile ovviare attraverso il rimedio del soccorso istruttorio neanche con riferimento alle procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita prima della pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015.

    Con la sentenza in esame, invece, l’Adunanza Plenaria ritorna sul tema dell’indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta per affrontare una diversa questione. La sentenza si occupa, infatti, dell’eventuale contrasto con la normativa europea della normativa italiana, se interpretata nel senso che, pur in assenza di specifica indicazione nel bando dell’obbligo di indicare i costi della sicurezza e in assenza di uno specifico campo per l’indicazione di tali costi nei moduli, debba essere esclusa l’offerta che ne sia privata.

    Si tratta, dunque, di comprendere se sia compatibile con i principi europei il principio di diritto enunciato dalla sentenza n. 9 del 2015 dell’Adunanza Plenaria, secondo il quale “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015”.

    Deve precisarsi, però, che i dubbi di compatibilità comunitaria non investono tale principio nella sua portata astratta. Ci si chiede, piuttosto, se tale principio debba operare in senso assoluto o possa trovare una mitigazione quando (come nel caso in esame) l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza non sia stato specificato né nel bando né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione dell’offerta e l’offerta presentata rispetti, su un piano sostanziale, i costi minimi di sicurezza aziendale.

    Secondo l’Adunanza Plenaria, effettivamente la regola dell’esclusione automatica, senza previo esercizio del soccorso istruttorio, risulta sproporzionata e sostanzialmente iniqua.

    Nel caso in esame, infatti, la PA ha ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza.
    Inoltre, gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza determina l’esclusione del concorrente, alla stregua dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 del 2014) solo quando si contesta al concorrente di aver formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza. In questa ipotesi, infatti, vi è incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del prezzo (in quanto andrebbe aggiunto l’importo relativo ai costi di sicurezza, inizialmente non computati). Laddove invece non è in discussione l’adempimento degli obblighi di sicurezza né il computo dei relativi oneri, la carenza è solo formale, e non sostanziale.

    Pertanto, deve operare in tal caso l’istituto del soccorso istruttorio, anche per le gare in cui la fase delle offerte si sia perfezionata dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015. Infatti, fino all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti (d.lgs. 50/2016) nell’ordinamento nazionale mancava una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza.

    Il nuovo codice dei contratti, peraltro, ha risolto la questione, prevedendo all’art. 95, comma 10, che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.

    Come affermato espressamente dall’Adunanza Plenaria con la sentenza in esame, resta peraltro non affrontata la questione se l’art. 80, comma 9 del d.lgs. 50/2016 (secondo il quale il soccorso istruttorio è ammesso con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta comunque, anche nella vigenza del nuovo codice, di sanare l’offerta viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza.

  • Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 27 luglio 2016, n. 21

     

    Non costituisce errore di fatto ex art. 395 c.p.c. l’omessa pronuncia su alcune delle argomentazioni poste dal ricorrente a sostegno dei motivi di ricorso.

    Ai sensi degli artt. 106 c.p.a., 395 e 396 c.p.c., le sentenze dei T.A.R. e del Consiglio di Stato sono impugnabili per revocazione dinanzi allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza che si intende rimuovere. I motivi di revocazione sono tassativi ed enucleati nell’art. 395 c.p.c.; tra di essi, il motivo più rilevante è l’errore di fatto, che, secondo la giurisprudenza, si caratterizza per il fatto che: 1) deriva da una pura e semplice errata o omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio; 2) attiene ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; 3) è stato un elemento decisivo della decisione da revocare, in quanto sussiste un rapporto di causalità tra l'erronea supposizione e la pronuncia stessa.

    Con la sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria ha dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione col quale si lamentava l’errore di fatto - ravvisato nell’omessa pronuncia in ordine ad una delle argomentazioni delineate dall’originario ricorrente a sostegno dei suoi motivi di ricorso –che avrebbe viziato la sentenza n. 5/16 e affermato il seguente principio di diritto: “non costituisce motivo di revocazione per omessa pronuncia il fatto che il giudice, nell’esaminare la domanda di parte, non si sia espressamente pronunciato su tutte le argomentazioni poste dalla parte medesima a sostegno delle proprie conclusioni”.

    Secondo i Giudici di Palazzo Spada, “Occorre, infatti, distinguere tra motivo di ricorso e argomentazione a ciascuno dei motivi sostegno del medesimo. Il motivo di ricorso, infatti, delimita e identifica la domanda spiegata nei confronti del giudice, e in relazione al motivo si pone l’obbligo di corrispondere, in positivo o in negativo, tra chiesto e pronunciato, nel senso che il giudice deve pronunciarsi su ciascuno dei motivi e non soltanto su alcuni di essi. A sostegno del motivo – che identifica la domanda prospettata di fronte al giudice – la parte può addurre, poi, un complesso di argomentazioni, volta a illustrare le diverse censure, ma che non sono idonee, di per se stesse, ad ampliare o restringere la censura, e con essa la domanda. Rispetto a tali argomentazioni non sussiste un obbligo di specifica pronunzia da parte del giudice, il quale è tenuto a motivare la decisione assunta esclusivamente con riferimento ai motivi di ricorso come sopra identificati.

    Nel caso di specie, la ricorrente lamentava che, con sentenza 29 febbraio 2016, n. 5, l’Adunanza Plenaria non aveva considerato l’ipotesi, argomentata in sede di ricorso, in cui l’impresa partecipante a una gara di appalto aveva reso, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) codice appalti, una dichiarazione di contenuto conforme a un DURC positivo in suo possesso e in corso di validità; in quest’ipotesi, secondo la ricorrente, sarebbe stato suscettibile di regolarizzazione postuma il DURC negativo ricevuto dalla stazione appaltante in sede di verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa.

    Secondo l’Adunanza Plenaria, invece, l’omesso esame non ha riguardato un motivo di ricorso, ma una mera argomentazione ininfluente ai fini della decisione della causa, in quanto “Il principio di diritto enunciato afferma univocamente che l’accertamento della regolarità contributiva del partecipante alla gara deve essere svolto sulla base del DURC richiesto d’ufficio dall’Amministrazione in sede di verifica delle autodichiarazioni, mentre non rilevano le risultanze dei DURC richiesti dall’impresa. E’ evidente che il principio è applicabile tanto se il DURC è stato ottenuto prima della sottoscrizione dell’autodichiarazione quanto, e anzi a maggior ragione, se il DURC è stato rilasciato successivamente. In entrambi i casi, infatti, il documento non consente di superare quanto risulta dal DURC acquisito d’ufficio”.

  • Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza, 27 luglio 2016, n. 22

     

    Sull’applicabilità degli artt. 119 e 120 c.p.a. alle procedure di affidamento di servizi in concessione e sulla rimessione in termini

    Con la sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha statuito l’applicabilità del rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. alle procedure di affidamento di servizi in concessione e, nel contempo, la concedibilità del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile (art. 37 c.p.a.) in favore dell’impresa ricorrente che avesse notificato il ricorso avverso l’affidamento di una concessione dopo la scadenza del termine di decadenza di trenta giorni previsto dall’art.120, c. 5, c.p.a. (ma nel rispetto di quello, ordinario, di sessanta giorni).

    Preliminarmente, il Supremo Consesso amministrativo ha ricostruito, in maniera diacronica, la definizione di concessione di servizi. Ricordando gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sul punto, l’Adunanza Plenaria ha affermato: “E’ stato, al riguardo, chiarito che i criteri discretivi più sicuri ed affidabili (tra appalti e concessioni di servizi) dovevano essere identificati nell’assunzione, da parte del concessionario, del “fattore rischio”, implicato dalla traslazione al gestore dell’incertezza sull’utilità economica dell’erogazione del servizio, che caratterizza le concessioni e le distingue dagli appalti (Corte di Giustizia UE, 13 ottobre 2005, causa C-458-03 –Parking Brixen GmbH), nella somministrazione del servizio a favore della generalità degli utenti, e non solo alla pubblica amministrazione, (Cass. Civ. SS. UU., 27 maggio 2009, n. 12252), nella esclusiva coincidenza del corrispettivo con il diritto di sfruttare economicamente il servizio, ovvero in tale diritto accompagnato da un prezzo (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2624) nonchè, da ultimo, nella traslazione a un soggetto privato della facoltà di esercizio di quest’ultimo, ferma restando la titolarità della funzione in capo all’Amministrazione concedente (Cons. St., sez. VI, 16 luglio 2015, n.3571)”. Poi, la Corte ha ricordato che oggi la definizione di concessione di servizi è positivizzata nell’art. 3, comma 1, lett. vv) d.lgs. n. 50/16, a mente del quale si definisce concessione di servizio il “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”. Sulla scorta di tali definizioni, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto di poter qualificare la fattispecie sub iudice come concessione di servizio, trattandosi contratto con cui una pubblica amministrazione affida a un operatore economico il diritto di installare e gestire un distributore automatico di alimenti e bevande.

    Tanto premesso, la Corte ha scrutinato il problema della definizione dell’ambito applicativo del rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. e, segnatamente, della locuzione “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”, al fine di stabilire se nella stessa potessero ricomprendersi le procedure aventi ad oggetto le concessioni di servizi; ciò in quanto la giurisprudenza amministrativa era divisa sull’applicabilità del suddetto rito speciale alle concessioni di servizi. Come anticipato, l’Adunanza Plenaria ha risolto il contrasto giurisprudenziale, affermando il seguente principio di diritto: “Gli artt.119 e 120 del c.p.a. sono applicabili alle procedure di affidamento di servizi in concessione”. A tale conclusione il Giudice amministrativo è pervenuto rilevando che l’espressione “procedure di affidamento”, usata dall’art.119, c. 1, lett. a), c.p.a., ha ricevuto una definizione puntuale nell’art.3, lett. rrr, nel d.lgs. n. 50 del 2016 (già contenuta, con le medesime parole nell’art.3, comma 36, del d.lgs. n.163 del 2006), tale da ricomprendere anche l’affidamento di servizio mediante concessione e idonea a vincolare l’interprete pure nell’esegesi dell’art. 119 c.p.a.; ciò in quanto, ad avviso dell’Adunanza Plenaria, “quando l’istituto richiamato in un atto normativo abbia già ricevuto una definizione chiara del suo significato e una autonoma disciplina sostanziale in un diverso provvedimento legislativo, l’interprete, in difetto di indizi significativi di una diversa volontà del legislatore, deve stimare quel richiamo coerente con la formula definitoria già vigente”. D’altro canto, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato come l’impiego del criterio letterale - unico canone interpretativo utilizzabile rispetto a norme eccezionali (perché derogatorie del regime processuale ordinario) e limitative dei diritti della difesa come quelle contenute negli agli artt. 119 e 120 c.p.a. – conduca alla medesima conclusione: “La parola “affidamento”, infatti, se usata senza ulteriori precisazioni o limitazioni del suo oggetto (come nella fattispecie in esame), dev’essere decifrata come significativa dell’atto con cui, contestualmente, la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto. La valenza generale del termine, quindi, deve intendersi come comprensiva di tutte le tipologie contrattuali in relazione alle quali resta logicamente concepibile un affidamento e, quindi, sia degli appalti che delle concessioni”. Ad abundantiam, la Corte ha rilevato che “concorre ad avvalorare la soluzione ut supra indicata anche l’utilizzo del criterio ermeneutico finalistico, ancorchè non utilizzabile in via principale o esclusiva”, atteso che “Anche gli atti che incidono su quest’ultima formula contrattuale, infatti, necessitano di una cognizione giurisdizionale rapida, al pari di (o, comunque, non inferiore a) quelli che riguardano gli appalti”. Da ultimo, osserva la Corte che “le ineludibili esigenze sistematiche di sicurezza giuridica e di coerenza ordinamentale impongono di assoggettare al rito speciale anche le procedure concernenti le concessioni, al fine di evitare ogni incertezza circa le regole processuali applicabili ai contratti misti”.

    Infine, il Supremo Consesso amministrativo ha risolto il quesito concernente la concedibilità del beneficio della rimessione in termini, enunciando il seguente principio di diritto: “Dev’essere concesso il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, ai sensi dell’art.37 del c.p.a., in favore dell’impresa ricorrente che ha notificato il ricorso avverso l’affidamento di una concessione dopo la scadenza del termine di decadenza di trenta giorni previsto dall’art.120, comma 5, c.p.a. (ma nel rispetto di quello, ordinario, di sessanta giorni)”. Secondo la Corte, “Se è vero, infatti, che la norma che disciplina l’istituto in esame deve intendersi di stretta interpretazione, in quanto si risolve in una deroga della regola relativa agli effetti decadenziali prodotti dall’inosservanza di un termine processuale perentorio (Cons. St., sez. V, 28 luglio 2014, n. 3986) …, è anche vero che, al fine di garantire una qualche utilità alla norma in questione, risulta necessario riconoscerne l’applicabilità a situazioni in cui siano ravvisabili oggettive ragioni di incertezza in ordine alla durata del termine che la parte ha mancato di rispettare”; inoltre, “A fronte della controversa e incerta elaborazione giurisprudenziale appena descritta, appare, per un verso, arduo giudicare inescusabile l’errore in cui è incorsa la parte che, aderendo a un significativo e consistente indirizzo giurisprudenziale, ha (in buona fede) ritenuto che il termine per la proposizione del ricorso fosse di sessanta (e non di trenta) giorni e, per un altro, doveroso il riconoscimento in favore di quest’ultima del beneficio della rimessione in termini”.