Amministrativo
Osservatorio sulla Giurisprudenza Amministrativa 31 gennaio - 28 febbraio 2017. A cura di Simona Sgroi.
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Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19 gennaio 2017, n. 250
Sull’applicabilità ratione temporis dell’art. 21-nonies l. 241/90.
Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato ha risolto la questione di diritto relativa all’applicabilità ratione temporis dell’art. 21-nonies legge n. 241/1990, che prevede – nella versione risultante dalle modifiche apportate dall’art. 6, comma 1, lett. d) legge 7 n. 124/2015 – il termine massimo di diciotto mesi per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio diretto a rimuovere provvedimenti di autorizzazione o attributivi di vantaggi economici.
I giudici ritengono che il termine dei diciotto mesi non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa.
Infatti, l’eventuale applicazione retroattiva, nel senso ritenuto dal giudice di primo grado, finirebbe per sottoporre l’esercizio del potere di annullamento ad un termine inferiore rispetto ai diciotto mesi voluti dalla legge, dovendosi inevitabilmente detrarre, in quanto già consumato, il periodo di tempo intercorrente tra l’adozione del provvedimento e la data di entrata in vigore della legge.
Inoltre, tale interpretazione porterebbe, per assurdo, all’irragionevole conseguenza che per i provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso.
Pertanto, si deve concludere che, rispetto ai provvedimenti adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione e salva, comunque, l’operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990.
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Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25 gennaio 2017, n. 296
Sulla configurabilità del danno “da disturbo” e del danno “da ritardo”.
Va esclusa in radice la configurabilità, nel caso di specie, di un danno “da disturbo”, nel senso individuato dalla giurisprudenza di pregiudizio derivante dall’illegittima compressione di facoltà di cui il privato cittadino sia titolare.
Infatti – affermano i giudici del Consiglio di Stato – se è vero che gli odierni istanti avevano avviato la propria attività edificatoria sulla base di un rituale permesso di costruire, la successiva attività repressiva del Comune – concretatasi in un ordine di sospensione dei lavori, non impugnato a suo tempo – è dipesa dal fatto che in fase esecutiva erano stati realizzati degli abusi in difformità dal predetto titolo, abusi che hanno reso doveroso l’intervento dell’Amministrazione.
Né può d’altronde pervenirsi a diverse conclusioni sulla base del rilievo che alcuni degli abusi inizialmente contestati si siano rivelati ex post insussistenti (come l’appellante assume essere documentato dall’intervenuta archiviazione del parallelo procedimento penale), con la conseguenza che le difformità rilevate investivano solo una parte del manufatto: infatti, sostengono i giudici che è evidente che a fronte di un’attività edificatoria abusiva in itinere, il Comune non aveva altra via che sospendere i lavori nella loro interezza, salvo poi verificare la consistenza e l’entità degli abusi effettivamente realizzati.
Ad ogni modo, risulta assorbente la circostanza che gli istanti non abbiano a suo tempo impugnato l’ordine di sospensione: ciò rende comunque non invocabile il danno cagionato da un asseritamente illegittimo blocco dei lavori, dovendo al riguardo richiamarsi i principi enunciati dall’Adunanza plenaria n. 3/2011 in ordine all’interpretazione dell’art. 30, comma 3, ultimo periodo, c.p.a.
Infatti, da un lato la sospensione dei lavori ha esaurito i propri effetti legali (ivi compresi quelli lesivi per gli istanti) col decorso del termine di legge senza che gli interessati avessero agito avverso di essa; successivamente, a seguito della presentazione della successiva istanza di regolarizzazione, è venuto in rilievo l’interesse pretensivo degli istanti all’ottenimento della sanatoria (rectius, del provvedimento di irrogazione della sola sanzione pecuniaria di cui all’art. 34, d.P.R. nr. 380/2001), di modo che i danni che si assumono cagionati dai tempi del relativo procedimento possono rifluire solamente nel danno “da ritardo”, logicamente e ontologicamente distinto da quello di cui qui si tratta.
Per quanto riguarda quest’ultimo danno, occorre preliminarmente chiarire che, per quanto riguarda i tempi concessi all’Amministrazione per l’evasione dell’istanza ex art. 34, d.P.R. n. 380/2001, il Consiglio di Stato è dell’avviso che possa analogicamente applicarsi il termine di 60 giorni stabilito per l’accertamento di conformità di cui all’art. 36, comma 3, del medesimo decreto, tenendo conto però della data in cui risulta pagato il contributo di costruzione in quanto solo da tale data poteva decorrere tale termine, ai sensi del comma 2 del medesimo articolo.
Ciò premesso, occorre accertare se un ritardo vi sia stato nella definizione del procedimento e, in caso di risposta affermativa, da chi o cosa sia dipeso.
In merito alla prima questione, ritengono i giudici che è evidente che il procedimento in questione si è protratto ben oltre i tempi di cui al ricordato art. 36, comma 3, del d.P.R. nr. 380/2001 (in particolare, per quasi 7 anni).
Per quel che concerne poi l’imputabilità del ritardo, si deve rilevare che, sebbene la difesa del Comune sostenga che il ritardo sia dipeso dalle carenze documentali degli appellanti, tale da indurre l’Amministrazione a sollecitare più volte integrazioni documentali, emerge dalla documentazione in atti (ed è confermato dalla stessa Amministrazione) che le ultime integrazioni documentali sono state depositate quasi 2 anni prima dal rilascio del provvedimento di cui all’art. 34, per cui da tale momento il ritardo nella conclusione del procedimento non può che essere imputato al Comune, non risultando altre ragioni ostative al rilascio del provvedimento medesimo.
Facendo applicazione delle superiori considerazioni, il Consiglio di Stato ha concluso per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno “da ritardo” formulata dagli appellanti.
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Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 2 febbraio 2017, n. 452
Riparto di giurisdizione in materia di atti regolamentari che definiscono le modalità generali di accesso alle graduatorie.
Il Consiglio di Stato, al fine di risolvere la controversa questione del riparto di giurisdizione in materia ha operato, nella sentenza in esame, una preliminare ricostruzione del quadro normativo rilevante e degli orientamenti giurisprudenziali.
In primo luogo, il d.lgs. n. 165/2001 ha sottoposto il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione al regime privatistico e pubblicistico.
In particolare, le regole di diritto privato si applicano alle “determinazioni per l’organizzazione degli uffici” e alle “misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro”, le quali “sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”.
Le regole di diritto pubblico attengono alla fase amministrativa che “precede” la stipula del contratto di lavoro, nonché alle regole di macro-organizzazione che stanno “al di sopra” del rapporto di lavoro, con le quali le amministrazioni pubbliche “definiscono (...) le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, determinano le dotazioni organiche complessive”.
La natura pubblica o privata delle regole di disciplina incide sulla definizione dei criteri di riparto di giurisdizione.
L’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 prevede che:
- sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, “ancorché vengono in rilievo atti amministrativi presupposti”;
- “quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi”;
- “rimangono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, quelle relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico”.
Ne consegue che la giurisdizione spetta, in via generale al giudice ordinario, e, in presenza di controversie afferenti a procedure concorsuali ovvero ad atti di macro-organizzazione, al giudice amministrativo.
In secondo luogo, l’art. 401 del d.lgs. n. 297/1994 si occupa delle graduatorie permanenti per l’accesso ai ruoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d’arte e prevede che “le graduatorie relative ai concorsi per soli titoli del personale docente sono trasformate in graduatorie permanenti da utilizzare per le assunzioni in ruolo” (dando luogo al cd. doppio binario).
La disciplina delle graduatorie permanenti comprende, dunque, regole di diritto privato e regole di diritto pubblico, con conseguente necessità di stabilire come si riparte la giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.
Al riguardo, evidenziano i giudici del Consiglio di Stato che la giurisprudenza amministrativa e ordinaria è concorde nel ritenere che la fase relativa all’inserimento, formazione e aggiornamento delle graduatorie non integra una fase amministrativa assimilabile ad una procedura concorsuale, in quanto vengono in rilievo soggetti che “sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della partecipazione a concorso”. La giurisdizione, in relazione a tale tipologia di controversie, appartiene al giudice ordinario.
A ben vedere, la questione controversa attiene alla giurisdizione in ordine agli atti regolamentari che definiscono le modalità generali di accesso alle graduatorie.
Un primo orientamento – sostenuto da Cons. Stato n. 3413/2015 – ritiene che, in relazione a tali atti, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto gli stessi vengono in rilievo in via incidentale e pertanto possono essere disapplicati dallo stesso giudice ordinario.
Un secondo orientamento – recentemente sostenuto da Cons. Stato n. 5418/2015 – ritiene, invece, che in questi casi la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, venendo in rilievo “la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria”.
Con la sentenza in esame, la sesta Sezione del Consiglio di Stato ritiene di preferire la seconda tesi per il fatto che oggetto di contestazione sono atti di macro-organizzazione.
La pubblica amministrazione, infatti, con l’adozione dei provvedimenti in esame, a prescindere dalla loro natura di atti normativi o amministrativi generali, definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, determinando anche le dotazioni organiche complessive.
Nella fattispecie in esame, la questione posta con l’impugnazione di atti di regolazione dell’organizzazione atteneva all’accertamento se il titolo di laurea in infermieristica pediatrica rientrasse tra quelli utili a consentire l’ammissione nelle graduatorie permanenti per il profilo di infermiere, questione per la quale i giudici del Consiglio di Stato hanno ritenuto che la giurisdizione spetti, alla luce di quanto esposto, al giudice amministrativo.
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Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 6 febbraio 2017, n. 515
Limite del sindacato giurisdizionale in materia di anomalia delle offerte presentate in una gara pubblica d’appalto.
In “subiecta materia” il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una pubblica gara di appalto, è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza.
Il Consiglio di Stato, ritenendo di seguire, nella sentenza in esame, l’insegnamento proveniente dalla stessa Sezione ed espresso precedentemente nella sentenza n. 1533/2016, ha precisato che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica Amministrazione, sotto i profili suindicati, ma non può procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, il che costituirebbe un’indebita invasione della sfera propria dell’Amministrazione.
Alla luce di ciò, il Collegio ha dichiarato fondato il motivo di gravame prospettato in entrambi gli atti di appello, riuniti per identità di petitum e di causa petendi.
Inoltre, ha osservato come il percorso logico argomentativo seguito nella sentenza del Tar – secondo il quale, dall’insufficiente verifica dell’anomalia dell’offerta, compiuta dalla stazione appaltante, sarebbe possibile desumere una radicale modificazione della sua composizione, tale da incidere sul contenuto dell’offerta stessa e comportare l’esclusione del concorrente dalla gara per violazione del principio d’intangibilità delle offerte presentate – appare, nella specie, non convincente e disancorato dal reale sviluppo dei fatti.
Infatti, occorre partire dal dato inequivocabile dell’oggettiva distinzione tra contenuto dell’offerta e giustificazioni del prezzo in sede di verifica della sua eventuale anomalia. Queste ultime sono prodotte al solo fine di accertare se l’offerta nel suo complesso risulti attendibile ed affidabile in vista dell’esecuzione dell’appalto.
I giudici del Consiglio di Stato, non hanno alcun dubbio che, nel caso in esame, l’offerta presentata dall’appellante sia rimasta invariata, sia per quanto riguarda il corrispettivo, sia per quello che attiene al progetto (che ha avuto solo qualche miglioria in ordine al numero di ore aggiuntive).
Le modifiche e le integrazioni hanno esclusivamente interessato le “giustificazioni di prezzo”, in base ad un criterio previsto dalla legge – art. 86, co. 5 D.lgs. n. 163/2006 - e costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa. Tali giustificazioni, per giunta, sono state ritenute dalla stazione appaltante “congrue e non contraddittorie”.
Ne consegue, ad avviso del Collegio, un ulteriore ragione di accoglimento dell’appello.
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Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 7 febbraio 2017, n. 547
Giurisdizione del G.O. in materia di revoca dell’erogazione di contributi pubblici.
I giudici di prime cure avevano qualificato la posizione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio dalla ricorrente di diritto soggettivo, siccome intesa a contestare la sussistenza degli estremi di fatto dell’inadempimento alle condizioni previste per poter fruire del beneficio finanziario, costituente presupposto della revoca dei finanziamenti già erogati.
A seguito dell’impugnazione di tale statuizione da parte dell’appellante – che ha denunciato l’errore di giudizio del Tar in quanto il provvedimento di revoca dell’erogazione costituirebbe, a suo dire, esercizio del potere di autotutela ordinariamente devoluto alla cognizione del giudice amministrativo – il Consiglio di Stato ha dato continuità all’indirizzo giurisprudenziale, inaugurato dall’Ad. Plen. nella sentenza n. 6/2014.
Secondo tale indirizzo oramai consolidato, qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo.
Viceversa, è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario.
Quanto alla qualificazione del provvedimento impugnato come revoca, ritenuta dall’appellante ex se dirimente della giurisdizione del giudice amministrativo, la censura si fonda sulla sovrapposizione concettuale fra termini dotati di area semantica diversa: la revoca – o l’annullamento – del provvedimento fondato su meccanismi procedimentali di carattere amministrativo, da un lato; e la revoca dello stesso per inadempimento contrattuale, dall’altro.
In questa seconda ipotesi, infatti, “non viene in rilievo il generale potere di autotutela pubblicistica (fondato sul riesame della legittimità o dell’opportunità dell’iniziale provvedimento di attribuzione del contributo e sulla valutazione dell’interesse pubblico), ma lo speciale potere di autotutela privatistica dell’Amministrazione (...) con il quale, nell’ambito di un rapporto ormai paritetico, l’Amministrazione fa valere le conseguenze derivanti dall’inadempimento del privato alle obbligazioni assunte per ottenere la sovvenzione”.
Nel caso di specie, osserva il Collegio che l’impresa appellante avendo stipulato un contratto diverso da quello d’appalto (nello specifico di “chiavi in mano”) ha violato le condizioni d’erogazione delle sovvenzioni economiche sì da costituire inadempimento delle obbligazioni assunte e gravanti su di lui per tutto il corso d’esecuzione delle prestazioni contrattuali.
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Consiglio di giustizia amministrativa, Sez. I, sentenza 17 febbraio 2017, n. 48
Sulle azioni di mero accertamento nel giudizio amministrativo.
Non può essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, un ricorso avverso il silenzio che si è formato su di una istanza avanzata dal concessionario di un bene demaniale marittimo per ottenere una autorizzazione alla realizzazione di un chiosco in legno, facendo mero riferimento al fatto che, nelle more della definizione del giudizio amministrativo, la stagione balneare è ormai giunta al termine.
Invero, il fatto che sia ormai venuto meno l’interesse ad ottenere l’autorizzazione necessaria per lo svolgimento dell’attività relativa alla stagione ormai conclusasi, non implica affatto che sia venuto meno anche l’interesse ad ottenere una decisione definitiva in ordine alla “spettanza” dell’autorizzazione.
I giudici siciliani, infatti, hanno sottolineato che il giudice di primo grado non aveva tenuto conto non solo che la situazione descritta dal ricorrente si era già verificata l’anno precedente, ma anche che, visti i tempi tecnici necessari per ottenere l’invocata autorizzazione – previa proposizione dell’azione giudiziaria avverso l’inerzia o il silenzio (azione necessaria, in considerazione della condotta inerte e/o dilatoria assunta dal Comune) – una identica situazione di patologico stallo ben avrebbe potuto (e potrebbe) riproporsi ogni anno, con conseguente “impossibilità strutturale” di ottenere, in tempo utile, il provvedimento richiesto.
E’ evidente che in tale situazione – costituente un vero e proprio “circolo vizioso” – la c.d. “attualità” dell’interesse ad ottenere una pronunzia giurisdizionale che sancisca (pur se “ora per allora”) l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere, permane e non viene meno (ma si cristallizza); e ciò in quanto una pronunzia di tal genere ben può assumere (e viene in concreto ad assumere) una funzione conformativa atta ad impedire che il ritardo amministrativo si ripeta periodicamente (con sistematica e permanente costanza) e divenga patologicamente cronico, nella intollerabile assenza di alcuna efficace risposta da parte dell’Ordinamento.
D’altra parte – continua il Collegio – non si potrebbe eccepire che il codice del processo amministrativo non contempli le cc.dd. “azioni di mero accertamento”.
Una pronunzia che si limiti ad accertare l’obbligo del Comune di provvedere su una determinata istanza, pur senza pervenire ad una vera e propria condanna in tal senso (dunque ad una condanna ad un “facere” specifico) è perfettamente conforme al paradigma del rito processuale utilizzato dal ricorrente.
L’art. 31 c.p.a. prevede, infatti, che la parte che vi abbia interesse “può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”, nel che si profila, all’evidenza, una tipica azione di mero accertamento, di per sé autonoma e completa, e per ciò stesso, ammissibile anche in mancanza della ulteriore e più specifica richiesta di adozione di una pronunzia giudiziale che “ordini” all’Amministrazione di adottare il provvedimento, e procedibile anche in presenza di sopravvenute condizioni che rendano inutile o inattuabile, ratione temporis, un precetto di tal genere.
A ciò si aggiunga che una pronuncia di accertamento in ordine alla sussistenza dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere su una determinata istanza del privato (anche laddove non sia più possibile, per ragioni cronologiche, chiedere la “condanna in forma specifica” a farlo), può costituire un valido presupposto per la proposizione di un’azione risarcitoria futura (ex artt. 30, comma 4 ed 117, comma 6, c.p.a.), il che dimostra definitivamente che – contrariamente a quanto affermato nella sentenza di primo grado – nella fattispecie per cui è causa l’interesse a proporla ed a coltivarla sussisteva e persisteva.
Per quanto riguarda, invece, la domanda volta ad ottenere la declaratoria del diritto del ricorrente ad ottenere l’autorizzazione richiesta, il Consiglio di Giustizia Amministrativa ritiene che essa non sia meritevole di accoglimento.
L’art. 31 c.p.a. stabilisce che “Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.
E poiché nella fattispecie dedotta in giudizio le condizioni indicate nella predetta norma (necessarie per pervenire ad una pronunzia di merito) non sussistono – posto che dagli atti difensivi dell’Amministrazione emerge che il rilascio dell’autorizzazione non costituiva e non costituisce un “atto dovuto” (e che anzi sembrano sussistere impedimenti all’ubicazione, seppur stagionale, del chiosco nell’area demaniale; area che ricade entro la fascia di rispetto costiero) – la relativa domanda va senz’altro respinta.
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Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23 febbraio 2017, n. 853
Sulla legittimazione a impugnare un’autorizzazione commerciale: requisito della cd. “vicinitas”.
La legittimazione a impugnare i provvedimenti finalizzati ad autorizzare l’apertura di nuove attività commerciali, imprenditoriali o artigianali da parte degli esercenti del medesimo tipo di attività, non sempre può essere riconosciuta sulla base del solo elemento della vicinitas, intesa in senso commerciale (ovvero come medesimo bacino di utenza), dovendosi avere riguardo, a tal fine, alla tipologia, alla natura e alle dimensioni dell’attività considerata nonché al contesto territoriale e spaziale in cui la medesima andrà ad inserirsi.
Di modo che, se la vicinitas, nel senso sopra detto, può essere di per sé sufficiente a qualificare l’interesse ad opporsi all’apertura di una grossa struttura commerciale che per le sue caratteristiche ha la capacità di attrarre clientela anche da zone molto distanti da quella in cui si prevede l’ubicazione, non altrettanto può dirsi in relazione ad attività, come quella di specie, di non grandi dimensioni e, sostanzialmente, di tipo artigianale.
In tali casi – osserva il Collegio – è da escludere la titolarità della legittimazione ad agire in assenza di prova circa la diretta e immediata interferenza della nuova attività con quella preesistente, ciò, in particolare, laddove il nuovo esercizio sia da localizzare a notevole distanza dal quello già esistente.
A quanto sopra, giova soggiungere che, trattandosi di condizione dell’azione, non è necessario che il danno derivante dal rilascio della nuova autorizzazione, che costituisce titolo fondante della legittimazione ad agire, sia concretamente provato nella sua effettiva consistenza, venendo esso in rilievo in chiave meramente potenziale. Cionondimeno occorre che lo stesso venga prospettato in modo non implausibile e suffragato da elementi di prova dotati di apprezzabile significatività, specie a fronte dell’altrui contestazione di tale condizione.
Alla luce dei principi di diritto sopra esposti, il Consiglio di Stato accoglie l’appello affermando che il giudice di prime cure ha errato nel ritenere sussistente la detta condizione dell’azione in assenza di qualunque riscontro probatorio circa la sussistenza del danno lamentato: danno che doveva essere, nella specie, specificamente dimostrato, stante la rilevante distanza tra il locale dell’appellante e quello dell’appellato.
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Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27 febbraio 2017, n. 897
Sulla necessità di una prova rigorosa del diritto di proprietà in sede di domanda di risarcimento da occupazione illegittima della P.A.
Nella sentenza in esame, il Consiglio di Stato riprendendo i due orientamenti della Corte di Cassazione espressi, da ultimo, nelle sentenze 2951/2016 e 18841/2016, ha affermato che vero è che la legitimatio ad causam, attiva e passiva, consiste nella affermazione della titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante la deduzione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la prospettazione dell’attore, prescindendo dall’effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa (che costituisce, invece, questione di merito, con conseguente dovere del giudice di verificarne l’esistenza in ogni stato e grado del procedimento), ma vero è altrettanto che, nel giudizio di risarcimento dei danni derivati ad un bene immobile da un illecito comportamento del convenuto, atteso che oggetto della pretesa azionata è, non già il diretto e rigoroso accertamento della proprietà del fondo, bensì l’individuazione del titolare del bene avente diritto al risarcimento, non è richiesta la prova rigorosa della proprietà (cd. probatio diabolica), potendo il convincimento del giudice in ordine alla legittimazione alla pretesa risarcitoria formarsi sulla base di qualsiasi elemento documentale e presuntivo sufficiente ad escludere un’erronea destinazione del pagamento dovuto.
Peraltro, precisano i giudici che tale ultimo principio è stato affermato anche in riferimento specifico alla occupazione da parte della Pubblica Amministrazione.
Inoltre, il Collegio, alla censura della violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ex art. 112 c.p.c. per avere il Tar disposto la restituzione del bene senza che vi fosse esplicita domanda, ha risposto che, in questo caso, viene in rilievo il potere di qualificazione della domanda sempre spettante al giudice e che l’esplicita richiesta di riduzione in pristino, effettuata in via principale ed esclusiva, mai potrebbe logicamente contenere una implicita rinuncia al diritto dominicale.
Il danno, poi, sarebbe in questo caso in re ipsa in quanto ricollegato alla perdita di disponibilità del bene, la cui natura è naturalmente fruttifera, e alla impossibilità di conseguire l’utilità da esso ricavabile nell’esercizio delle facoltà di godimento e disponibilità, insite nel diritto dominicale.
L’esistenza di un danno costituisce, così, oggetto di una presunzione iuris tantum superabile ove si accerti che il proprietario si sia intenzionalmente disinteressato dell’immobile.
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Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza 27 febbraio 2017, n. 4884
Giurisdizione in ordine alle controversie sui servizi commerciali svolti in area aeroportuale.
Nel caso di concessioni di beni demaniali, i servizi di natura commerciale svolti in area demaniale che trovano origine in un rapporto derivato fra il concessionario e il terzo, cui l’amministrazione concedente sia rimasta estranea e che risultino privi di collegamento con l’atto autoritativo concessorio, che ne costituisce un mero presupposto, non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, ma si risolvono in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile.
In tali ipotesi – affermano le Sezioni Unite – l’attività oggetto del rapporto controverso non ha natura necessaria nel contesto delle operazioni di assistenza a terra propedeutiche al trasporto affidate da ENAC alla concessionaria, ma ha natura meramente eventuale, in quanto svolta su richiesta del singolo cliente e da questi remunerata autonomamente e non con una quota parte del prezzo del trasporto.
Peraltro, l’estraneità di ENAC al rapporto controverso trova conferma nell’atto primario di concessione, che fa obbligo alla concessionaria di munirsi della preventiva autorizzazione del concedente al solo fine dell’affidamento di spazi aeroportuali destinati ad attività aeronautiche, mentre richiede la mera comunicazione scritta dell’affidamento riguardante attività diverse.