Il whistleblower e il sistema di protezione alla luce del d.lgs. n. 24/2023 e delle Linee guida Anac approvate con delibera n. 311 del 12 luglio 2023

Di Antonella Paolo

Abstract

L’istituto giuridico del whistleblowing introdotto dalla l. 190/2012, tramite l’inserimento nel d.lgs. n. 165/2001 dell’art. art. 54-bis, poi modificato dalla l. 179/2017, che ne ha ulteriormente esteso l’ambito di applicazione, è stato recentemente innovato dal d.lgs. n. 24/2023, al fine di rafforzare le tutele apprestate in favore non solo del segnalante ma anche di soggetti diversi da quest’ultimo.

La finalità è quella di evitare che il segnalante e gli ulteriori soggetti che gravitano attorno a quest’ultimo, come coloro che assistono il whistleblower nel processo di segnalazione o i colleghi del medesimo contesto lavorativo, possano essere vittime di ritorsioni in conseguenza della segnalazione, della denuncia all’Autorità giudiziaria e della divulgazione pubblica.

Indi, sono state rafforzate le misure di protezione che comprendono la tutela della riservatezza, il divieto di atti di ritorsione, le limitazioni di responsabilità, l’apparato sanzionatorio, nel caso di inosservanza delle disposizioni del d.lgs. n. 24/2023 e, infine le misure di sostegno.

Infatti, presso l’ANAC, è stato predisposto un apposito elenco degli enti del Terzo Settore che prestano assistenza gratuita non solo sulle modalità di segnalazione ma anche sulla protezione dalle ritorsioni, sui diritti della persona coinvolta e, infine, sulle modalità e sulle condizioni per accedere al patrocinio a spese dello Stato.

The institute of whistleblowing, introduced by Law no. 190/2012  through the inclusion in Legislative Decree no. 165/2001 of Article 54-bis, later amended by Law no. 179/2017, which further extended its scope of application, was recently innovated by Legislative Decree no. 24/2023, in order to reinforce the protection measures in favor not only of the whistleblower but also of other subjects that stay around him.

The purpose is to protect the whistleblower and other people who gravitate around him, such as those who assist the whistleblower in the reporting process or colleagues in the same work context, from being victims of retaliation as a result of reporting, reporting to the judicial authority and public disclosure.

Therefore, the protection measures have been strengthened, including the protection of confidentiality, the prohibition of acts of retaliation, the limitation of liability, the sanctions, in case of violation of Legislative Decree no. 24/2023 and, finally, support measures.

Infact, a special list of Third Sector entities has been set up at the ANAC to provide free assistance not only on the reports but also on protection from retaliation, on the rights of the person involved and, finally, on the procedures and conditions for accessing legal aid.

Sommario: 1. Introduzione – 2. Il decreto legislativo n. 24/2023: ambito di applicazione e canali di segnalazione – 2.1. Il sistema di protezione – 2.2 La tutela della riservatezza – 2.3 La tutela dalle ritorsioni– 2.4 Le limitazioni di responsabilità – 2.5 Le misure di sostegno – 3. Conclusioni -

1. Introduzione

L’intento di fornire tutele al soggetto che segnali potenziali violazioni e condotte illecite (c.d. whistleblower) di cui sia venuto a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato, al fine di preservare l’interesse e l’integrità della Pubblica amministrazione o dell’ente privato, emerge già nella Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione del 2003 (c.d. Convenzione di Merida).

In tale convenzione - ratificata dall’Italia con la l. 116/2009 - si ravvisa la volontà degli Stati di contrastare in maniera rafforzata la corruzione, capace di minare la stabilità e la sicurezza della società nonché i valori etici e la giustizia, visti i nessi esistenti con la criminalità organizzata e la criminalità economica [[1]] promuovendo e rafforzando le misure in un’ottica preventiva e repressiva [[2]].

Si cerca, pertanto, di coniugare la libertà di espressione e di informazione con la necessità di prevenire e reprimere la corruzione, riconducibile ad una nozione più ampia di quella penalistica in quanto ricomprende tutte quelle situazioni in cui il soggetto abusi del suo potere per ottenere vantaggi privati [[3]].

Affinché si incentivi la segnalazione di tali fattispecie, è necessario che vengano predisposte “misure appropriate per proteggere da qualsiasi trattamento ingiustificato ogni persona che segnali alle autorità competenti, in buona fede e sulla base di ragionevoli sospetti, qualsiasi fatto concernente i reati stabiliti dalla presente Convenzione” [[4]].

Infatti, l’intento che si persegue mediante il whistleblowing è proprio quello di “rompere il pactum sceleris tra corrotto e corruttore, e di incentivare l’emersione di illeciti” [[5]].

Successivamente, la l. 190/2012 “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” ha provveduto non solo all’individuazione dell’Autorità nazionale anticorruzione e del Responsabile per la prevenzione della corruzione, delineandone i compiti,  ma anche all’inserimento dell’art. 54 bis nel d.lgs. n. 165/2001 che, poi, sarà modificato dalla l. 179/2017, determinando un’estensione dell’ambito soggettivo di applicazione dell’istituto anche al settore privato.

2. Il Decreto Legislativo n. 24/2023: ambito di applicazione e canali di segnalazione

Al fine di individuare delle norme minime comuni a garanzia dei soggetti che effettuano segnalazioni relative a violazioni del diritto dell’UE è stata emanata la direttiva UE 2019/1937 in attuazione della quale è entrato in vigore, sul fronte nazionale, il d.lgs. n. 24/2023 riguardante “la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e recante disposizioni riguardanti la protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali”.

Il d.lgs. n. 24/2023 oltre a determinare l’abrogazione dell’art. 54 bis del d.lgs. 165/2001, conglobandone la relativa disciplina, ha introdotto  una serie di novità, come evidenziato nelle Linee Guida ANAC approvate con delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, tra cui l’ampliamento dei soggetti beneficiari delle protezioni, la disciplina dei canali di segnalazione e delle condizioni per accedervi, la specificazione degli obblighi di riservatezza, l’ampliamento della casistica delle ritorsioni e l’introduzione delle misure di sostegno in favore delle persone segnalanti.

Con tale decreto legislativo “è stata introdotta una normativa più articolata di quella in precedenza vigente e caratterizzata da ulteriori e più incisive misure di salvaguardia, volte, prima di tutto a stabilire un sistema di protezione incentrato sulla previsione di un obbligo di riservatezza nella procedure whistleblowing” [[6]].

In particolare, sono oggetto di segnalazione, divulgazione pubblica e denuncia le informazioni sulle violazioni di normative nazionali (illeciti civili, amministrativi, condotte illecite ai sensi del d.lgs. 231/2001, illeciti penali e contabili) e dell’Unione europea che ledono l’interesse della pubblica amministrazione o dell’ente privato.

Esulano dall’ambito di applicazione del decreto in commento le contestazioni, le rivendicazioni o le richieste legate ad un interesse di carattere personale del soggetto segnalante o che concernono esclusivamente i propri rapporti individuali di lavoro o di impiego pubblico anche con le figure  gerarchicamente sovraordinate.

Pertanto, la normativa in questione non si applica, a titolo esemplificativo “alle segnalazioni concernenti vertenze di lavoro, discriminazioni tra colleghi, conflitti interpersonali tra la persona segnalante e un altro lavoratore o con i superiori gerarchici” [[7]].

A tal proposito, non si ravvisa una segnalazione di whistleblowing “allorquando il segnalante agisca per scopi essenzialmente di carattere personale o per contestazioni o rivendicazioni inerenti al rapporto di lavoro nei confronti dei superiori” [[8]].

Esulano dalla sfera di applicazione della presente normativa anche “le segnalazioni di violazioni già disciplinate  in via obbligatoria dagli atti dell'Unione europea o nazionali  indicati nella parte II           dell' allegato al decreto  ovvero  da  quelli nazionali che costituiscono attuazione degli atti dell'Unione europea indicati nella parte II dell' allegato alla direttiva (UE)  2019/1937, seppur non indicati nella parte II dell'allegato al [...] decreto” e, infine “le  segnalazioni  di  violazioni  in  materia  di  sicurezza nazionale, nonché di appalti relativi ad  aspetti  di  difesa  o  di sicurezza nazionale, a meno che tali aspetti  rientrino  nel  diritto derivato pertinente dell'Unione europea” [[9]].

Per effettuare la segnalazione il soggetto interessato può avvalersi, nei casi e nei modi previsti dal decreto in esame, dei seguenti canali: canale di segnalazione interna, canale di segnalazione esterna presso ANAC, denuncia all’Autorità giudiziaria e, infine, divulgazione pubblica.

Il primo ha una valenza preferenziale in quanto si ritiene che si possa contrastare più facilmente i fenomeni segnalati agendo sul fronte interno tant’è che al secondo canale si ricorre quando si ravvisa una delle seguenti condizioni: non è prevista l’attivazione obbligatoria del canale di segnalazione interna o quest’ultimo, pur essendo obbligatorio, non è attivo o pur essendo attivo non è conforme alle prescrizioni di legge; quando la segnalazione interna non ha avuto seguito; nel caso in cui vi siano fondati motivi che alla segnalazione interna non verrà dato efficace seguito o che vi sia il rischio di ritorsione o, infine, che la violazione possa rappresentare un pericolo imminente o palese, per il pubblico interesse [[10]].

L’interessato può avvalersi della divulgazione pubblica quando alle segnalazioni interna ed esterna non sia stato dato riscontro o abbia fondato motivo di ritenere che la violazione possa rappresentare un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse o, ancora, perché ritiene in maniera fondata che a seguito della segnalazione esterna possano manifestarsi ritorsioni o non venga dato efficace seguito alla stessa [[11]].

Infine, vi è la possibilità di rivolgersi direttamente all’Autorità giudiziaria, precisando che qualora il whistleblower abbia la qualifica di pubblico ufficiale, sussiste in capo a quest’ultimo un obbligo di denunciare all’autorità anzidetta i fatti penalmente rilevanti.

Anche in tal caso, devono essere garantite le regole sulla tutela della riservatezza.

• Il sistema di protezione

Il Legislatore ha predisposto un apposito sistema di protezione che è riconosciuto “non solo se la segnalazione, la denuncia e la divulgazione pubblica avviene in costanza di rapporto di lavoro o di altro tipo di rapporto giuridico” ma anche quando il rapporto giuridico non è ancora iniziato, ad esempio nelle fasi precontrattuali o selettive, durante il periodo di prova oppure successivamente allo scioglimento del rapporto di giuridico purché le informazioni sulle violazioni siano state acquisite nel corso dei rapporti anzidetti [[12]] con evidente ampliamento del “novero dei soggetti che possono rivestire la qualifica di whistleblower” [[13]].

Ai fini del riconoscimento delle garanzie a tutela del whistleblower è necessario che al momento della segnalazione quest’ultimo avesse fondato motivo di ritenere che i fatti segnalati fossero veri in quanto non sono sufficienti semplici supposizioni, voci di corridoio o notizie di pubblico dominio[[14]].

Il sistema di protezione ricomprende la tutela della riservatezza, la tutela dalle ritorsioni e le limitazioni di responsabilità.

2.2 La tutela della riservatezza

Uno dei pilastri della disciplina del whistleblowing è l’obbligo di riservatezza del segnalante, della persona menzionata, di quella coinvolta, del facilitatore e di qualsiasi informazione o elemento della segnalazione e degli eventuali documenti allegati alla stessa dal cui disvelamento si possa risalire direttamente o indirettamente all’identità del whistleblower.

 La tutela della riservatezza viene garantita anche mediante il ricorso a strumenti di crittografia, nel caso si utilizzino strumenti informatici [[15]]. 

Corollario di tale previsione è la sottrazione delle segnalazioni e dei relativi documenti al diritto di accesso agli atti amministrativi di cui agli artt. 22 e ss. della L. 241/90 e all’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e ss. del d.lgs. 33/2013 [[16]].

La riservatezza viene garantita oltre che nel procedimento penale, fino alla conclusione delle indagini preliminari, anche nel procedimento dinanzi alla Corte dei Conti, sino alla chiusura della fase istruttoria e, in quello disciplinare.

In quest’ultimo caso, l’identità del segnalante non può essere rivelata se la contestazione sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione.

Preme evidenziare che nel caso in cui l’identità del segnalante risulti indispensabile ai fini della difesa del soggetto destinatario dell’addebito quest’ultima potrà essere rivelata solo previo espresso consenso del segnalante [[17]].

Inoltre, nel caso della divulgazione pubblica, ove il segnalante abbia rivelato intenzionalmente  la propria identità, la protezione della riservatezza non troverà applicazione.

Invece, qualora l’ANAC accerti la violazione dell’obbligo di riservatezza, provvederà ad irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro, ai sensi dell’art. 21 del d.lgs. n. 24/2023.

2.3 La tutela dalle ritorsioni

Oltre alla tutela della riservatezza vige anche quella dalle ritorsioni tant’è che il whistleblower non potrà essere attinto da atti, omissioni, comportamenti, anche solo tentati o minacciati, aventi un effetto pregiudizievole nei suoi confronti per il fatto di aver presentato segnalazione, denuncia o divulgazione pubblica.

In tal caso, si assisterà ad uno spostamento dell’onere della prova in capo al soggetto presunto autore delle condotte ritorsive il quale dovrà dimostrare che gli atti, le omissioni o i comportamenti posti in essere siano stati adottati per ragioni estranee alla segnalazione, alla denuncia o alla divulgazione pubblica.

Ne deriva che rispetto alla figura del soggetto segnalante “la presunzione del nesso di causalità scatta a seguito dell’allegazione della mera correlazione cronologica tra segnalazione e condotte e atti pregiudizievoli” permanendo, in seguito, in capo ad ANAC il compito di accertare le ritorsioni [[18]].

Le tutele previste nel d.lgs. n. 24/2023 sono state estese anche ad altre figure diverse dal segnalante, per i quali tuttavia non opererà il beneficio dell’inversione dell’onere della prova - quali i facilitatori (soggetti che prestano assistenza al segnalante nel processo di segnalazione) le persone del medesimo contesto lavorativo e che sono legate al segnalante da uno stabile legame affettivo o di parentela entro il quarto grado; colleghi che lavorano nel medesimo contesto lavorativo e che hanno con detta persona un rapporto abituale e corrente, quindi non eccezionale o sporadico e, infine, gli enti di proprietà del whistleblower o quelli in cui quest’ultimo lavora o che operano nel medesimo contesto lavorativo [[19]].

Le condotte pregiudizievoli potranno essere comunicate ad ANAC che accerterà la sussistenza delle ritorsioni e provvederà, nell’esercizio del suo potere sanzionatorio, a comminare una sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 10.000 ad Euro 50.000 [[20]].

L’intento ritorsivo potrà essere desunto anche dall’infondatezza, dalla pretestuosità delle motivazioni o dall’assenza di giustificazioni a sostegno dell’atto o del comportamento adottato [[21]]. 

A tal proposito, l’art. 17 ha predisposto un elenco - non esaustivo - delle condotte qualificabili come ritorsive - sempre che sussista il nesso di consequenzialità con la segnalazione, la denuncia e la divulgazione pubblica - tra cui figurano le note di merito negative, la sospensione della formazione, il mutamento delle funzioni, la retrocessione di grado, la discriminazione e il licenziamento avverso il quale il soggetto potrà fare ricorso all’Autorità giudiziaria ai fini della reintegrazione nel posto di lavoro.

Possono assurgere a ritorsioni anche ad esempio la revoca ingiustificata degli incarichi o il ripetuto rigetto delle richieste di ferie o di congedi [[22]].

Per quanto attiene alla tematica del licenziamento ritorsivo la giurisprudenza ha evidenziato che             “L’accoglimento della domanda di accertamento della nullità è subordinata alla verifica che l’intento di vendetta abbia avuto una efficace determinativa esclusiva della volontà di risolvere il  rapporto di lavoro, anche rispetto ad altri fatti rilevanti ai fini della configurazione di una giusta causa o di un giustificato motivo di recesso” [[23]].

Pertanto “anche atti organizzativi per loro natura neutri come la mancata promozione, il mutamento di funzioni [...] il cambiamento del luogo di lavoro o dell’orario lavorativo, se inseriti nel mosaico del whistleblowing compongono una raffigurazione completamente diversa, acquisendo essi stessi un differente significato” [[24]].

Tuttavia, l’istituto del whistleblowing deve essere utilizzato nel rispetto delle prescrizioni di legge in quanto la normativa predisposta a tutela del dipendente che segnala illeciti “non istituisce un esimente per gli autonomi illeciti che egli, da solo o in concorso con altri responsabili, abbia commesso” [[25]].

Infatti, la tutela dalle ritorsioni viene meno ed è prevista anche una sanzione disciplinare, nel caso in cui il segnalante sia attinto da sentenza di condanna che ne accerti la responsabilità civile o penale, per i reati di calunnia e diffamazione o per i medesimi reati commessi con la denuncia, riacquistando, invece, il diritto alla relativa protezione, nel caso in cui la sentenza di condanna sia riformata in senso favorevole, nei successivi gradi di giudizio, con passaggio in giudicato della stessa [[26]].

2.4 Le limitazioni di responsabilità

Inoltre, vi sono limitazioni di responsabilità per i soggetti che segnalano, denunciano o effettuano divulgazioni pubbliche secondo quanto previsto dall’art. 20 del d.lgs. n. 24/2023.

In particolare, non si configurerà la responsabilità di natura penale, civile e disciplinare a carico del soggetto che riveli o diffonda informazioni sulle violazioni coperte dall’obbligo di segreto - diverso da quello professionale forense e medico – cui si aggiungono quelle concernenti la tutela del diritto d’autore, la protezione dei dati personali nonché quelle relative alle violazioni che offendono la reputazione della persona coinvolta o denunciata.

Affinché operi l’esonero dalla responsabilità, è necessario non solo che al momento della rivelazione o diffusione delle informazioni vi siano fondati motivi per ritenere che queste ultime siano necessarie per svelare la violazione ma anche che siano state rispettate le condizioni previste dall’art. 16 del d.lgs. n. 24/2023.

Preme precisare che l’accesso a tali informazioni o documenti deve avvenire in maniera lecita in quanto nell’ipotesi di “un accesso abusivo o di uno atto di pirateria informatica, l’esclusione della responsabilità non opera” [[27]].

2.5 Le misure di sostegno 

Per quanto attiene alle misure di sostegno, presso l’ANAC, è stato istituito un apposito elenco degli enti del Terzo Settore che forniscono assistenza gratuita sulle modalità di segnalazione, sulla protezione dalle ritorsioni, sui diritti della persona coinvolta e sulle modalità e condizioni per l’accesso al patrocinio a spese dello Stato.

3.Conclusioni

L’istituto del whistleblowing rappresenta, pertanto, una misura atta a prevenire e contrastare i fenomeni di mala gestio, prevedendo da un lato un sistema di protezione volto a tutelare il whistleblower da eventuali ritorsioni che, a seguito dell’ultimo intervento normativo, è stato ulteriormente rafforzato ed esigendo, dall’altro lato, un uso virtuoso dello strumento che deve avvenire nel rispetto delle norme di legge affinché le tutele possano essere attivate.

[[1]] Preambolo, Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione del 2003

[[2]] Art. 1, co. 1, lett a), Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione del 2003

[[3]] Circolare della funzione pubblica, n. 1/2013, p. 4.

[[4]] Art. 33, Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione del 2003

[[5]] Parrotta Alessandro, “Il whistleblowing in Europa e nel mondo: genesi, caratteristiche e aspetti definitori comuni”, in A. Parrotta, R. Razzante, Il sistema di segnalazione interna. Il whistleblowing nell’assetto anticorruzione, antiriciclaggio e nella prevenzione da responsabilità degli Enti, Pisa, Pacini editore, 2019, p. 25

[[6]] Riva Massimo, Belloni Stefano, “I diritti del segnalato”, in Brandes Stefan (a cura di), Compliance ESG, Data Protection e GDPR, Whistleblowing, 231, Milano, GRUPPO24ORE, 2023, p. 395

[[7]] Linee guida ANAC approvate con delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, p. 28.

[[8]] Cass., sez. lav., 27 giugno 2024, n. 17715

[ [9]] Art. 1, comma 2, d.lgs. n. 24/2023

[[10]] Art. 6, comma 1, d.lgs. n. 24/2023

[[11]] Art. 15, d.lgs. n. 24/2023; Linee Guida ANAC approvate con delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, pp. 43-44

[[12]] Linee Guida ANAC approvate con delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, pp. 13-14

[[13]] Riva Massimo, Belloni Stefano, “La tutela del segnalante”, in Brandes Stefan (a cura di), Compliance ESG, Data Protection e GDPR, Whistleblowing, 231, Milano, GRUPPO24ORE, 2023, p. 375

[[14]] Riva Massimo, Belloni Stefano, “La tutela del segnalante”, in Brandes Stefan (a cura di), Compliance ESG, Data Protection e GDPR, Whistleblowing, 231, Milano, GRUPPO24ORE, 2023, p. 398

[[15]] Linee Guida ANAC approvate con delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, pp. 48, 52 e 56

[[16]] Linee Guida ANAC approvate con delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, p. 53

[[17]] Linee Guida ANAC approvate con delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, p. 52

[[18]] Tambasco Domenico, “Divieto di ritorsione e protezione dalle ritorsioni”, La nuova disciplina del whistleblowing dopo il d.lgs. n. 24/2023, Giuffre Francis Lefebvre, Milano, 2023, p. 68.

[[19]] Linee Guida ANAC  approvate con delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, p. 67

[[20]] Art. 21, comma 1, lett.a), d.lgs. n. 24/2023

[[21]] Linee Guida ANAC approvate con delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, p. 67

[[22]] Linee Guida ANAC approvate con delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, p. 63

[[23]] Cass., sez. lav., 9 maggio 2024, n. 12688

[[24]] Tambasco Domenico, “Divieto di ritorsione e protezione dalle ritorsioni”, La nuova disciplina del whistleblowing dopo il d.lgs. n. 24/2023, Giuffre Francis Lefebvre, Milano, 2023, p. 66

[[25]] Cass., sez. lav., 27 giugno 2024, n. 17715

[[26]] Art. 16, comma 3, d.lgs. n. 24/2023; Linee guida ANAC approvate con delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, pp. 65-66

[[27]] Linee Guida ANAC approvate con delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, p. 70