NOTA A CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE TERZA,

SENTENZA 23 dicembre 2020, n. 8295

Il modus operandi della Commissione Giudicatrice al vaglio del Consiglio di Stato: importanti chiarimenti da parte della Terza Sezione sull’ordine di esame dei criteri di valutazione delle offerte tecniche e sulle modalità di assegnazione dei punteggi

Di ILARIA MOSCARDI

1. Premessa

         Sempre più spesso, all’esito dell’espletamento di procedure di gara aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, viene posto in discussione, dinanzi al giudice amministrativo, l’operato della Commissione Giudicatrice.

         La decisione in commento ha il pregio di far chiarezza su due aspetti di particolare rilevanza relativi appunto al modus operandi della Commissione Giudicatrice, essendo stata la Terza Sezione del Consiglio di Stato chiamata a pronunciarsi sulla sussistenza o meno di un rigoroso ordine di esame tra i criteri di valutazione delle offerte tecniche, qualitativi e quantitativi, previsti dalla lex specialis nonché sulla legittimità dell'assegnazione di un punteggio unanime, alle varie voci dell’offerta tecnica, da parte dei commissari, in luogo di giudizi espressi singolarmente.

         Come si vedrà, il Supremo Consesso, in parziale riforma della sentenza del giudice amministrativo di primo grado, ha ritenuto legittimo l’operato della Commissione Giudicatrice escludendo la sussistenza di qualsivoglia regola che imponga l’esame dei criteri qualitativi dell’offerta tecnica prima di quelli quantitativi e considerando legittima l’assegnazione di un unico punteggio collegiale, da parte dei Commissari, ai singoli criteri di valutazione discrezionali.

2. In punto di fatto

         L’A.S. di P. aveva indetto una gara per l’affidamento quinquennale del servizio di gestione e trattamento dell’acqua calda e fredda sanitaria finalizzata alla prevenzione e controllo del rischio Legionella nelle proprie strutture ospedaliere e residenziali.

         Espletata la procedura di gara, con delibera del Direttore Generale, veniva disposta l’aggiudicazione in favore della società B.F. s.r.l. .

         Con ricorso proposto innanzi al T.A.R. Abruzzo – Sezione staccata di Pescara, la società O.S. s.r.l. impugnava il suddetto provvedimento unitamente alla successiva comunicazione di avvenuta aggiudicazione e ai verbali di gara contestando, sotto più profili, le modalità con cui la Commissione Giudicatrice aveva proceduto alla valutazione delle offerte tecniche.

         Nello specifico, la ricorrente si doleva del fatto che la Commissione avesse anteposto l’esame di alcuni criteri quantitativi o tabellari a quelli qualitativi; inoltre, a detta della ricorrente, era stata violata la lex specialis posto che l’assegnazione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione di natura discrezionale erano stati attribuiti dai commissari collegialmente piuttosto che individualmente.

         Si costituivano in giudizio la stazione appaltante e la controinteressata aggiudicataria; quest’ultima proponeva a sua volta ricorso incidentale avanzando una pluralità di motivi di contestazione avverso la mancata esclusione della ricorrente, evidenziando in particolare un’omessa indicazione del costo della manodopera, da parte di quest’ultima, nell’ambito della propria offerta economica.

         Con sentenza n. 145 del 5.5.2020, il T.A.R. Abruzzo – Sezione staccata di Pescara ha accolto sia il ricorso principale che quello incidentale, annullando così gli atti di gara impugnati e statuendo l’integrale rinnovazione della procedura competitiva, non potendo disporre lo scorrimento della graduatoria in ragione del fatto che la legittimità della stessa era stata compromessa dai metodi di valutazione delle offerte adottati dai Commissari.

         Avverso tale sentenza ha proposto appello l’aggiudicataria B.F. s.r.l. formulando vari motivi di ricorso diretti a denotarne l’erroneità nella parte in cui era stato censurato l’operato della Commissione Giudicatrice.

         La sentenza di primo grado è stata impugnata in via incidentale anche dalla seconda classificata, O.S. s.r.l., ricorrente in primo grado, nella parte in cui era stata disposta la sua esclusione dalla procedura di gara.

3. In diritto

         Con la sentenza n. 8295 del 23.12.2020, qui in commento, la Terza Sezione del Consiglio di Stato, come accennato, in aperto contrasto con la sentenza impugnata, ha ritenuto legittimo l’operato della Commissione Giudicatrice giungendo così ad accertare la regolarità delle operazioni di gara.

          A fronte della proposizione sia di un appello principale che di un appello incidentale, prima della trattazione del merito dei motivi di impugnazione, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto necessario definire l’ordine di esame dei due mezzi di gravame stabilendo, in base al principio della ragione più liquida, di procedere in prima battuta alla trattazione dell’appello principale posto che, in caso di accertamento della legittimità dell’aggiudicazione in favore della società B.F. s.r.l., l’appello incidentale formulato dalla concorrente O.S. s.r.l., diretto a contestare la propria esclusione dalla gara, sarebbe stato da dichiararsi improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse non potendo produrre alcuna utilità in caso di accoglimento.

         Chiarito l’ordine di esame dei mezzi di impugnazione proposti, la Terza Sezione si è pronunciata sul motivo di ricorso formulato in primo grado dalla società O.S. s.r.l. diretto a censurare l’operato della Commissione Giudicatrice per aver effettuato la valutazione delle offerte tecniche anteponendo l’esame di buona parte dei criteri di valutazione quantitativi a quelli qualitativo-discrezionali.

         Sul punto, il giudice amministrativo di primo grado aveva accolto il motivo di ricorso proposto dalla società O.S. s.r.l. ritenendo illegittimo l’operato della Commissione Giudicatrice la quale, in assenza di disposizione specifiche della lex specialis, aveva appunto alternato la valutazione di criteri vincolati a quelli discrezionali; tale modo di operare, a detta del T.A.R. Abruzzo, aveva comportato una violazione dei principi di precauzione e di trasparenza procedimentale con la conseguente configurabilità della c.d. illegittimità di pericolo nello svolgimento delle gare pubbliche.

         In aperto contrasto con quanto statuito nell’impugnata sentenza, la Terza Sezione del Consiglio di Stato - dopo aver ricordato che in realtà non vi era stata una totale posposizione dei criteri valutativi discrezionali rispetto a quello vincolati avendo la Commissione alternato la valutazione degli uni con gli altri - ha osservato che la legge non prescrive alcun ordine rigoroso nell’esame dei criteri vincolati o discrezionali in sede di valutazione delle offerte tecniche, pertanto, l’operato della Commissione doveva considerarsi legittimo.

         Nel giungere a tale conclusione, il Supremo Consesso ha ritenuto utile ricordare che nel sindacare la legittimità degli atti di gara, il giudice amministrativo “non è chiamato ad esaminare fattispecie di pericolo né a garantire l’osservanza di un precauzionale diritto del sospetto”; invero, nel diritto dei contratti pubblici non esiste alcuna regola, men che mai di natura precauzionale, che imponga alla Commissione di esaminare le offerte tecniche dando priorità all’assegnazione dei punteggi discrezionali rispetto a quelli vincolati, fermo restando la possibilità di contestare la valutazione tecnica sotto il profilo di eccesso di potere, censurabile come manifestamente illogica o manifestamente discriminatoria, vizi che comunque non erano stati dedotti in giudizio dalla ricorrente principale O.S..

         Appurata la legittimità dell’operato della Commissione in relazione all’ordine di esame dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, dalla stessa adottato, e quindi l’erroneità sul punto della sentenza impugnata, la Terza Sezione ha successivamente esaminato l’altro motivo di ricorso proposto in primo grado dalla società O.S., accolto anch’esso dal T.A.R. Abruzzo, diretto a contestare l’operato della Commissione per aver assegnato un punteggio collegiale alle varie voci dell’offerta tecnica piuttosto che singoli punteggi individuali come previsto dal disciplinare di gara che, sul punto, prevedeva l’attribuzione di un coefficiente, da parte di ciascun Commissario, in un intervallo compreso tra 0 a 1, per poi procedere al calcolo della media tra i vari coefficienti attribuiti.

         Anche in relazione a questo motivo di ricorso, i giudici di Palazzo Spada non hanno ritento condivisibile la sentenza impugnata la quale aveva sul punto ravvisato una violazione della lex specialis da parte della Commissione statuendo che - scrive il T.A.R. Abruzzo - "specie nei procedimenti concorsuali le regole di cautela e gli accorgimenti prudenziali sono importanti corollari della trasparenza pubblica; pertanto, quando l’azione amministrativa si discosta in modo percepibile da tali regole comportamentali, si determina "una illegittimità di per sé rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva", poiché in grado di minacciare il bene protetto dalle suddette regole".

         A tale riguardo, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha nuovamente ricordato che le norme dell’evidenza pubblica non sono poste a tutela di un pericolo astratto essendo piuttosto dirette a garantire un regolare svolgimento delle operazioni di gara e che quest’ultime possono essere oggetto di contestazione unicamente in caso di violazione di legge o in presenza di una figura sintomatica di eccesso di potere ma, nel caso di specie, hanno osservato i giudici d’appello, la società O.S. s.r.l. non aveva fornito alcun principio di prova dal quale poter desumere la sussistenza di tali vizi.

         In linea di continuità con la consolidata giurisprudenza, il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha stabilito quindi che l’espressione di un unico punteggio da parte della Commissione Giudicatrice in luogo di singoli punteggi non può essere considerata di per sé indice di illegittimità, denotando piuttosto un confronto dialettico intervenuto in seno alla Commissione Giudicatrice.

         Una volta appurata la correttezza dell’operato complessivo della Commissione e, quindi, la regolarità dello svolgimento delle operazioni di gara, il Consiglio di Stato non ha potuto che constatare la legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della società B.F. s.r.l. e, quindi, la fondatezza dell’appello principale con la conseguente declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale per sopravvenuta carenza d’interesse.

         Ad abundantiam, i giudici di Palazzo Spada hanno, però, ritenuto utile soffermarsi ad esaminare anche il terzo motivo del ricorso incidentale proposto in primo grado dall’aggiudicataria B.F. s.r.l. diretto a contestare la mancata esclusione dalla gara della ditta O.S. s.r.l. per non aver indicato i costi della manodopera all’interno della propria offerta economica, il tutto in violazione dell’art. 95, co. 10 del d.lgs. n. 50/2016.

         Sul punto, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha richiamato e dichiarato di condividere quanto disposto dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza 2 maggio 2019 (C-309/18) secondo la quale la disposizione di cui all’art. 95, co. 10 del d.lgs. n. 50/2016 ha carattere immediatamente escludente; tra l’altro, osservano i giudici di Palazzo Spada, la stessa lex specialis aveva espressamente previsto l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera all’interno dell’offerta economica pur senza sanzionarlo espressamente con l’esclusione dalla gara.

         Pertanto, evidenzia il Consiglio di Stato, l’appello incidentale di O.S. s.r.l., oltre ad essere improcedibile, era comunque da considerarsi infondato anche nel merito.

4. Conclusioni

         La sentenza in commento ha fornito importanti chiarimenti sulle modalità di valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione Giudicatrice escludendo che una disamina dei criteri valutativi tabellari e quantitativi antecedente a quella dei criteri discrezionali costituisca di per sé indice di parzialità o di favoritismo; del pari, secondo quanto statuito dalla Terza Sezione, neppure l’assegnazione di un punteggio collegiale in luogo di singoli giudizi è sufficiente a compromettere il regolare svolgimento delle operazioni di gara e, quindi, a denotare un’evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra.

         In buona sostanza, secondo i principi di diritto espressi in questa sentenza dal Consiglio di Stato, potrà considerarsi compromessa la regolarità dello svolgimento delle operazioni di gara soltanto laddove l’operato della Commissione Giudicatrice sia censurabile sotto il profilo dell’eccesso di potere riconducibile ad una valutazione tecnica manifestamente illogica o discriminatoria.