Il diritto di accesso del consigliere comunale non è un diritto “tiranno”, ma strumentale (all’espletamento del mandato): il caso del relativo accesso all’elenco dei nuclei familiari a cui siano stati concessi buoni spesa

Di GIUSEPPE VINCIGUERRA

Con la sentenza n. 2089 pubblicata l’11 marzo 2021, la V Sezione del Consiglio di Stato, ritenendo fondate, con carattere assorbente, le censure mosse dal Comune ricorrente nella parte diretta a contestare l’estensione attribuita dal pronunciamento di primo grado al diritto di accesso ex art. 43, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000, ha accolto il relativo ricorso in riforma della sentenza di primo grado resa dal Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata (Sezione prima) n. 574/2020, concernente l’istanza di accesso di un consigliere comunale diretta a conoscere i nominativi dei residenti nel Comune di Ruoti beneficiari ed esclusi dalle provvidenze economiche di cui all’Ordinanza del 29 marzo 2020, n. 658, del Capo della Protezione Civile presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri (recante: Ulteriori interventi urgenti di protezione civile in relazione all’emergenza relativa al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili).

 Con l’istanza de qua, il consigliere comunale aveva chiesto di accedere all’«elenco dei nuclei familiari a cui sono stati concessi i buoni spesa» e a «un eventuale elenco dei nuclei familiari di cui (sic) avevano fatto richiesta ma, (sic) sono stati esclusi». In riscontro ad essa, il Comune aveva comunicato al consigliere i seguenti dati: l’importo del contributo stanziato dalla Protezione civile e dalla Regione Basilicata (con delibera di giunta del 27 marzo 2020, n. 215) a favore dell’ente locale; il numero dei beneficiari ammessi e delle istanze ancora in esame; e l’ammontare complessivo erogato. Alla nota di riscontro dell’istanza di accesso era inoltre stato allegato un elenco delle domande, recante l’indicazione della data di ricezione e del numero di protocollo assegnato, della composizione del nucleo familiare del richiedente, del reddito mensile dichiarato, di eventuali altre indennità già percepite (tra cui, con separata menzione, il reddito di cittadinanza), dell’esito dell’istanza e dell’importo erogato. Era al contrario stata omessa l’indicazione dei nominativi dei soggetti istanti, con la motivazione che tali dati erano da considerarsi «sensibili» ai sensi del Regolamento europeo sulla protezione dei dati [Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016] e del Codice nazionale della privacy (decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196). Da ciò il ricorso ex art. 116 c.p.a. del consigliere comunale, accolto dal Tar Basilicata con la succitata sentenza, nella considerazione che il consigliere comunale sia titolare - ai sensi dell’art. 43, comma 2, del Testo unico sulle leggi sull’Ordinamento degli enti locali (decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) - di «un incondizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere utili all’espletamento delle proprie funzioni», al quale non sono opponibili «limitazioni connesse all’esigenza di assicurare la riservatezza dei dati e il diritto alla privacy dei terzi». Per il Tar, questa esigenza sarebbe invero tutelata dalla sottoposizione del consigliere «al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge», ad opera dell’ultimo inciso del citato art. 43, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000[1].

Tra le censure mosse dall’amministrazione appellante, degne di nota in questa sede appaiono quelle di cui al terzo, ma soprattutto al secondo motivo di appello.In particolare, con il terzo motivo d’appello la sentenza viene censurata per violazione dell’art. 49 cod. proc. amm. per non avere ordinato l’estensione del contraddittorio ai beneficiari dei buoni spesa, da considerarsi nella fattispecie de qua «portatori di un interesse giuridicamente qualificato di natura contraria a quello del ricorrente» e dunque controinteressati rispetto a quest’ultimo[2].Con il secondo motivo d’appello, il Comune ha, per un verso, censurato la sentenza appellata per violazione e falsa applicazione delle disposizioni sull’accesso agli atti amministrativi di cui agli artt. 22 e seguenti della legge sul procedimento amministrativo, e di cui all’art. 43, comma 2, del testo unico sugli enti locali, per avere il Tar posto a fondamento della relativa pronuncia di accoglimento del ricorso proprio detta ultima disposizione normativa a fronte di un’istanza di accesso fondata invece in via esclusiva sulla disciplina dell’accesso di cui alla legge n. 241 del 1990, e dunque, con ciò, non avvedendosi della «mutatio libelli» di controparte rilevabile d’ufficio, senza pertanto far corretta applicazione dei principi giurisprudenziali concernenti i rapporti tra le diverse forme di accesso[3].

Con il medesimo motivo di appello, ritenendo il Comune che il diritto del consigliere comunale all’accesso agli atti dell’ente locale ex art. 43, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000 non sia – contrariamente a quanto statuito dalla sentenza di primo grado -  “incondizionato”, ha poi per altro verso dedotto che, da un lato, la conoscenza dei soggetti che avevano chiesto le provvidenze di cui al richiamato provvedimento emergenziale non sarebbe stata utile all’espletamento delle funzioni di consigliere comunale; e, dall’altro lato, che tale conoscenza avrebbe determinato «una gravissima lesione degli intangibili diritti alla riservatezza e alla privacy dei beneficiari» delle prestazioni assistenziali, ritenendosi peraltro che in ogni caso le prerogative connesse alla carica di consigliere nel caso di specie siano state soddisfatte con la comunicazione al richiedente dei dati resi disponibili in riscontro alla relativa istanza di accesso, rispetto ai quali – si sostiene - l’aggiunta dei nominativi non sarebbe stata di alcuna utilità.L’attribuzione - da parte del giudice di prime cure - al diritto in questione di un carattere «incondizionato» (ogniqualvolta esso riguardi atti dell’amministrazione che per il consigliere comunale «possano essere utili all’espletamento delle proprie funzioni»), a dir del Consiglio di Stato nella sentenza che si commenta, si porrebbe nella prospettiva ricostruttiva - da quest’ultimo non condivisa, e oserei dire ribaltata - del diritto di accesso del consigliere comunale come un diritto «“tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona».

Il ribaltamento della prospettiva ricostruttiva di cui si è detto nella pronuncia in esame viene condotto dal Giudice d’appello essenzialmente sulla base di due diverse argomentazioni.Sotto un primo profilo, il Consiglio di Stato ritiene che l’accesso del consigliere comunale non si sottragga alla regola del ragionevole bilanciamento propria dei rapporti tra diritti fondamentali di pari rango. Detta prima argomentazione, rifacendosi al pronunciamento della Corte Costituzionale di cui alla sentenza 19 maggio 2013, n. 85[4] - in occasione del quale la Corte ha affermato che in un ordinamento costituzionale, in cui i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano «in rapporto di integrazione reciproca», non ordinato su base gerarchica, non è possibile «individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri», e dunque una «illimitata espansione» dei primi a danno di questi ultimi - appare condividerne il consequenziale precipitato logico circa la necessità che i predetti diritti di rango costituzionale vadano coordinati secondo «un ragionevole bilanciamento», e ciò essenzialmente ai fini della tutela della “dignità della persona”, ovvero, in altri termini, nel rispetto del cd. principio personalistico, la cui formale enunciazione in sede costituzionale si rinviene nei principi di uguaglianza formale e sostanziale dell’individuo e nei doveri di solidarietà sociale di cui agli artt. 3, commi 1 e 2, e 2 della Costituzione.

Pur riconoscendo dunque il Collegio giudicante che il diritto di accesso del consigliere comunale abbia un’estensione ampia, maggiore dell’accesso agli atti amministrativi ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, desumibile dalla lettera del più volte citato art. 43, comma 2, del testo unico sull’ordinamento degli enti locali, secondo cui il consigliere comunale ha diritto di ottenere dagli uffici dell’amministrazione presso cui esercita il proprio mandato politico-amministrativo e dai suoi enti strumentali «tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato»[5], lo stesso ne esclude espressamente la possibilità di esercizio con pregiudizio di altri interessi riconosciuti dall’ordinamento parimenti meritevoli di tutela, senza che pertanto il diritto de quo possa sottrarsi al necessario bilanciamento con questi ultimi, così che, negandone, in altre parole, un rapporto di prevalenza assoluta, a parer di chi scrive, nel pronunciamento del Consiglio di Stato pare al contrario potersi cogliere la possibilità di configurare detto rapporto, al più, in termini di prevalenza relativa che, caso per caso, sia il frutto proprio di detto equo bilanciamento tra i diversi diritti che di volta in volta vengano in rilievo.Sotto un distinto profilo, la preclusione all’esercizio del diritto di accesso del consigliere comunale con possibile pregiudizio di altri diritti/interessi parimenti tutelati dalla Costituzione è dal Consiglio di Stato ricondotta al «limite funzionale intrinseco» cui il diritto d’accesso è sottoposto, e che si ritiene potersi rintracciare nel richiamo alla utilità delle notizie e delle informazioni possedute dall’ente locale rispetto alla funzione di rappresentanza politica del consigliere comunale, espressamente riportato nel testo dell’art. 43, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000.

Il limite della cd. funzionalizzazione dell’accesso (del consigliere comunale) all’espletamento del proprio mandato implica – a dir del Collegio giudicante – che “il bisogno di conoscenza del titolare della carica elettiva debba porsi in rapporto di strumentalità con la funzione «di indirizzo e di controllo politico-amministrativo», di cui nell’ordinamento dell’ente locale è collegialmente rivestito il consiglio comunale (art. 42, comma 1, t.u.e.l.), e alle prerogative attribuite singolarmente al componente dell’organo elettivo (art. 43)”.Sotto questo profilo, la Sezione del Consiglio di Stato si muove sul medesimo crinale già tracciato da essa stessa con relative precedenti pronunce in ordine alla strumentalità del diritto di accesso del consigliere comunale, a mezzo delle quali si è sottolineato, da un lato, che lo scopo del diritto di accesso del consigliere comunale è quello «di valutare - con piena cognizione - la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere tutte le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale»[6], nonché, dall’altro, che non è «sufficiente rivestire la carica di consigliere per essere legittimati sic et simpliciter all’accesso, ma occorre dare atto che l’istanza muova da un’effettiva esigenza collegata all’esame di questioni proprie dell’assemblea consiliare»[7], così profilandosi la possibilità di una delimitazione del diritto de quo finanche sul fronte del relativo ambito oggettivo.Sulle base delle argomentazioni di cui si è dato conto, il Giudice d’appello ha così ritenuto che nel caso di specie, con il negare i nominativi dei soggetti richiedenti le provvidenze erogate dalla Protezione civile a livello locale, ma con il fornire nel contempo tutte le altre notizie relative a tali istanze, il Comune di Ruoti abbia messo a disposizione del consigliere comunale ogni informazione utile per l’esercizio delle funzioni di rappresenta politico-amministrativa inerenti alla relativa carica, realizzando - a Suo dire - un equilibrato bilanciamento tra le prerogative ad essa connesse con le contrapposte esigenze di tutela della riservatezza della persona.Non condivisibili sono state d’altro canto ritenute dalla V Sezione del Consiglio di Stato le deduzioni difensive del consigliere comunale nella parte in cui ha affermato che la conoscenza dei nominativi dei soggetti richiedenti i buoni spesa messi a disposizione della Protezione civile sarebbe stata necessaria per «poter intraprendere iniziative politiche a sostegno (e) verificare anche la correttezza della distribuzione (attività che non possono essere prerogativa assoluta di un funzionario alle dirette dipendenze del Sindaco e/o della Giunta)»[8], nulla tuttavia che - osserva il Collegio giudicante – l’originario ricorrente non potesse già fare sulla base delle informazioni e dei dati messigli a disposizione dal Comune di Ruoti in riscontro alla sua istanza di accesso[9], ritenendo che con questi dati il consigliere fosse nelle condizioni di accertare se la gestione dei buoni spesa da parte degli uffici comunali competenti sia stata legittima ed efficace ed eventualmente di promuovere in sede consiliare le necessarie iniziative finalizzate a sollecitare un controllo dell’organo di indirizzo politico dell’ente comunale sull’operato degli uffici competenti, non avendo peraltro – a dir del Collegio – il consigliere dimostrato quale utilità concreta ed aggiuntiva rispetto ai dati acquisiti avrebbe avuto per l’esercizio del suo mandato la conoscenza dei nominativi dei soggetti richiedenti.Al contrario, il Consiglio di Stato dichiara di condividere quanto dedotto dal Comune di Ruoti in ordine al fatto che l’accesso a tali nominativi avrebbe fatto venire meno il riserbo su un dato personale consistente nello stato di bisogno del soggetto richiedente il buono pasto, che, in base all’ordinanza della protezione civile più volte richiamata, costituiva uno dei presupposti per potervi accedere (art. 2, comma 6)[10], ritenendo che la conoscenza dei nominativi dei soggetti in condizione economica disagiata non sia strumentale all’esercizio delle funzioni di indirizzo politico-amministrativo, e, pertanto, suscettibile di tradursi in un inutile sacrificio delle ragioni di riservatezza di questi ultimi, il tutto senza prendere in considerazione l’effetto dissuasivo (a scapito del reale bisogno di accedervi) sui predetti soggetti disagiati che - a parer di chi scrive – potrebbe discendere dalla incondizionata ostensibilità in favore dei consiglieri comunali dei nominativi in questione.A conclusioni diverse non conduce - a dir del Giudice d’appello - neppure la previsione normativa di cui al comma 2 del medesimo art. 43 del t.u.e.l., secondo la quale il consigliere comunale è tenuto al segreto sui dati e le informazioni di cui sia venuto a conoscenza all’esito dell’accesso agli atti dell’amministrazione, osservando il Consiglio di Stato che «in termini generali il segreto è un obbligo che si riferisce all’uso di dati e informazioni legittimamente acquisiti, mentre nel presente giudizio si controverte proprio sulla legittimità di tale acquisizione».

Nel caso specifico – prosegue il Collegio giudicante - «l’obbligo del consigliere comunale di attenersi al segreto comporta che i dati e le informazioni acquisite siano utilizzati esclusivamente per l’esercizio del suo mandato e a vietare per contro qualsiasi uso privato. Lo stesso obbligo non tutela invece la riservatezza delle persone, la quale verrebbe comunque lesa se l’accesso venisse consentito».In aggiunta a ciò, il Consiglio di Stato osserva che proprio dalla strumentalità del diritto di accesso dei consiglieri comunali alla funzione «di indirizzo e di controllo politico-amministrativo», di cui nell’ordinamento dell’ente locale è collegialmente rivestito il consiglio comunale, e alle prerogative attribuite singolarmente al componente dell’organo elettivo (attesa la ordinaria pubblicità delle sedute dell’organo consiliare nelle quali le predette prerogative sono destinate ad essere esercitate) «discenderebbe  peraltro una potenziale conoscibilità erga omnes dei dati e delle informazioni riservate, con inerente aggravamento della lesione della riservatezza delle persone che solo il diniego di accesso può salvaguardare»[11].Degna di attenzione appare infine la considerazione incidentale espressa dal Consiglio di Stato in ordine alla potenziale estensione della funzione di indirizzo politico-amministrativo inerente la carica di consigliere comunale, affermandosi al riguardo che nel relativo ambito non rientri il potere di sostituirsi al singolo interessato né un riesame di legittimità di singoli provvedimenti adottati dai competenti uffici comunali, attesa la valenza lato sensu politica connessa alle funzioni di controllo de quibus, e non anche di sindacato di legittimità o tanto meno di carattere “inquisitorio”, con ciò ponendo condivisibilmente un argine al grave rischio di travalicamento (rectius straripamento) di funzioni/poteri a danno dell’attuale assetto dell’equilibrio costituzionalmente garantito tra i diversi poteri dello Stato[12]. 

 NOTE:

[1] In generale, sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, cfr., inter alia, AGRIFOGLIO, La trasparenza dell’azione amministrativa e il principio del contraddittorio: tra procedimento e processo, in Dir. proc. amm., 191, 281; G. ARENZA (a cura di), La trasparenza amministrativa. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, Bologna, 1991; M. CLARICH, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Giorn dir. amm., 1995, 132; A. SANDULLI, L’accesso ai documenti ammnistrativi, in Giorn. dir. amm., 1995, 1061; SCOGNAMIGLIO A., Il diritto di accesso nella disciplina della l. 7 agosto 1990, n. 241 ed il problema della legittimazione, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1996, 93 ss.; sul fronte giurisprudenziale, in tema di genericità dell’istanza di accesso difensivo v. recentissima sentenza Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 4 del 18 marzo 2021; per una disamina sul rapporto tra accesso e riservatezza, cfr.: L. IEVA, Diritto di accesso ai documenti amministrativi e tutela della riservatezza della persona umana, in Foro amm. (Il), 2001, n. 9, p. 2644; G. CASSANO, I dati sensibili, la salute, la riservatezza e l’accesso ai documenti amministrativi, Nota a sent. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 30/03/2001, n. 1882, in Giurispr. it., 2002, n. 2, p. 405; F. MARTINI, Accesso e riservatezza: due valori a confronto, in Diritto dell'informazione e dell'informatica (Il), 2006, n. 2, p. 155; C. SARTORELLI, Il diritto alla riservatezza e il diritto di accesso: alla ricerca di un punto di equilibrio, in Foro amm. (Il), T.A.R., 2007, n. 7/8, p. 2639; L. LO MEO, L. CARBONE, Diritto alla riservatezza e diritto di accesso, in Giornale di diritto amministrativo, 2008, n. 8, p. 905; S. TERESI, Diritto di accesso e diritto alla riservatezza: un delicato equilibrio, nota a sent. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 28/07/2015, n. 2367, in Diritto di autore (Il), 2015, n. 3, p. 517.

[2] Sui diritti dei controinteressati nell’ambito dell’accesso amministrativo, cfr.: M. IMMORDINO, Alcune riflessioni su diritto di accesso, riservatezza e tutela processuale del controinteressato, nota a sent. TAR, sez. V, Campania, sentenza 27/03/2003, n. 3025, in Foro amm. (Il) T.A.R., 2003, n. 6, p. 2037; S. MEZZACAPO, Con il nuovo regolamento sull’accesso necessario coinvolgere i controinteressati – Ricorso al Tar contro il “differimento”, in Guida al diritto, 2006, n. 23, p. 58; R. PROIETTI, Enti, così si evolve il diritto di accesso. Tutela e garanzie ai controinteressati; in Diritto e giustizia, 2006, n. 27, p. 84; G. FERRARI, Accesso ai documenti non preceduto dalla comunicazione al soggetto potenzialmente interessato alla riservatezza, nota a sent. TAR, sez. II, Lazio, sentenza 21/05/2008, n. 4790, in Giorn. di dir. amm., 2008, n. 8, p. 910.

[3] Per una compiuta ricostruzione concernente i rapporti tra le diverse forme di accesso, si rinvia ai principi all’uopo recentemente affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 20 gennaio 2020.

[4] Trattasi della sentenza della Corte costituzionale di rigetto delle questioni di costituzionalità sulla disciplina penalistica speciale relativa allo stabilimento industriale dell’Ilva di Taranto nella parte in cui se ne assumeva un contrasto con il diritto alla salute ex art. 32 Cost..

[5] Sulla maggiore ampiezza del diritto di accesso del consigliere comunale ex art. 43 del Tuel, rispetto all’accesso documentale di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, v. Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5032; per un maggiore approfondimento cfr., inoltre, L. CARBONE, R. MAZZARO, Osservatorio del Consiglio di Stato – Segretezza dell’atto e diritto del consigliere comunale, nota a sent. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 05/04/2001, n. 1893, in Corr. giur. (Il), 2001, n. 5, p. 622; G. FERRARI, L. TARANTINO, Sui limiti del diritto d’accesso del consigliere comunale, nota a sent. Consiglio di Stato, sez. V, decisione 23/09/2010, n. 708, in Urbanistica e appalti, 2010, n. 11, p. 1366; G. FERRARI, Istanza di accesso ai documenti da parte di consigliere comunale, nota a sent. TAR, Pescara, sentenza 07/05/2012, n. 190, in Giornale di dir. amm., 2012, n. 8/9, p. 892. Più di recente, sul tema del diritto di accesso del consigliere comunale ai sistemi informatici ed in particolare al protocollo informatico mediante il rilascio di apposite credenziali di accesso on line, cfr. sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 26 maggio 2020, n. 3345, con commento di M. DEODATI, Limiti al diritto di accesso e sistemi informatici: quando la digitalizzazione è una minaccia, in quotidianopa.leggiditalia.it, 16/06/2020; M. LUCCA, Diritto di accesso del consigliere comunale da remoto al protocollo e alla contabilità: un (evidente) caso di abuso del diritto, in mauriziolucca.com 05.07.2020; F. PEZZOLLA, Il rilascio delle credenziali per l’accesso al protocollo informatico da parte del consigliere comunale. Due pronunce a confronto, in lasettimanagiuridica.it, 17.03.2021.

[6] In questi termini, si è espressa la V Sezione del Consiglio di Stato con la siccitata sentenza n. 5032 del 13 agosto 2020.

[7] Così, Cons. Stato, V, 2 gennaio 2019, n. 12.

[8] Seppur avente carattere di ultroneità ai nostri fini, non ci si può esimere neppure in questa sede dal rilevare l’assoluta carenza di fondamento di tale censura, non rinvenendosi all’interno dell’Ordinamento degli enti locali (rectius dei Comuni) alcun rapporto di dipendenza (organica e/o funzionale) tra il funzionario comunale ordinariamente preposto alla gestione dell’attività amministrativa in questione ed il Sindaco e/o la Giunta comunale, risultando peraltro improntato il complesso dei reciproci rapporti all’interno del sistema delle autonomie locali al rispetto del principio della distinzione tra funzioni di indirizzo politico e funzioni gestionali.

[9] Viene invero sottolineato come nell’elenco allegato alla nota con cui l’amministrazione si è determinata sull’istanza de qua fossero contenuti i riferimenti temporali e di numero di protocollo, i presupposti reddituali su cui le domande di provvidenze economiche sono state decise, con il relativo esito e l’importo riconosciuto.

[10] Per un approfondimento sul tema dei cd. fondi di solidarietà alimentare legati all’emergenza sanitaria da Covid-19, sia consentito rinviare a G. VINCIGUERRA, “Fondi solidarietà alimentare Regione Sicilia: alcuni chiarimenti”, pubblicato sul quotidiano partecipativo della PA - lentepubblica.it (21 aprile 2020).

[11] Argomentazione quest’ultima che, a parer di chi scrive, appare rivelarsi inconferente, attese le responsabilità, anche personali, che l’ordinamento riconduce alle eventuali lesioni della riservatezza delle persone, risultando peraltro il paventato aggravamento della lesione della riservatezza delle persone in ragione della potenziale conoscibilità erga omnes dei dati e delle informazioni riservate nel corso delle sedute pubbliche dell’organo elettivo unicamente un rischio che in ogni caso può essere mitigato con le apposite cautele/misure prescritte dalla normativa in materia. 

[12] Sul tema della resistenza del diritto alla riservatezza rispetto ad un atteggiamento “inquisitorio” del consigliere comunale, cfr.: A. MARI, La riservatezza resiste al consigliere comunale che diventa inquisitore, in Diritto e giustizia, 2002, n. 13, p. 14.