NOTA A CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, SEZIONE GIURISDIZIONALE,

SENTENZA 16 luglio 2019, n. 683

L’automatismo dell’effetto escludente nelle procedure ad evidenza pubblica:

Un caso su un milione.

A cura di GAIA TROISI

SOMMARIO: 1. Appalti pubblici: “Non c’è pace tra gli ulivi”. – 2. A tal fortezza, tal trincea. – 3. Il tempo della chiarezza.

1. Appalti pubblici: “Non c’è pace tra gli ulivi”.

È un dato ormai consolidato che della variegata distesa “settoriale” in cui si articola la compagine amministrativa, quella degli appalti pubblici è l’area di intervento che, con puntuale frequenza, torna ad agitare i soggetti che in essa operano, collocandosi all’apice di un quotidiano dibattito legislativo e giurisprudenziale.

D’altronde, non risponderà a una fatalità che il d.lgs. n. 50/2016 – sin dagli albori del suo ingresso nel novero delle raccolte codicistiche domestiche – abbia costituito oggetto di plurimi e reiterati correttivi.

 Giungendo al caso che qui occupa, la procedura contesa – bandita dal Comune di P. – verteva sull’affidamento di un appalto di gestione del servizio di nido comunale, conclusa con l’aggiudicazione in favore di L.G. s.r.l. .

Sicché, la società A. – altra concorrente intervenuta – proponeva ricorso innanzi al T.A.R. territorialmente competente, esponendo tra i motivi di censura la violazione degli artt. 83 e 95, d.lgs. n. 50/2016, per aver (l’aggiudicataria) omesso l’indicazione dei costi della manodopera, lamentando, dunque, l’illegittimità del soccorso istruttorio attuato in suo favore.

Il Giudice Amministrativo adìto in primo grado non esitava ad accogliere con plauso le doglianze manifestate dalla ricorrente.

Di talché, il T.A.R. mostrava come la quaestio relativa ai costi della manodopera si ponesse in termini in parte diversi dall’omessa specificazione degli oneri di sicurezza interni, in ordine ai quali il Supremo Consesso di Palazzo Spada – al cospetto di una fattispecie analoga[1] – aveva negato l’esclusione “in tronco” di una concorrente.

Quanto sinora esposto assume un peso ancor più cogente se si considera che il legislatore del Codice ha inteso tradurre tale principio in uno specifico obbligo di legge che alberga nell’art. 95, comma 10, all’uopo fornendo puntuali prescrizioni in merito alle modalità di redazione di un’offerta economica, ancorché inibire l’opportunità di invocare il soccorso istruttorio, ex art. 83, comma 9, in peculiari circostanze quale quella in discussione.

Chiaramente insoddisfatta dell’epilogo processuale, la L.G. s.r.l. proponeva appello innanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, rilevando come la Commissione esaminatrice avesse circoscritto il proprio àmbito di discrezionalità alla mera richiesta di integrazione della dichiarazione presentata, senza in alcun modo sfociare nell’attivazione di un vero soccorso istruttorio.

2. A tal fortezza, tal trincea.

Il thema decidendum su cui verte la controversia in esame occupa, a ben vedere, un ruolo di primo piano nel dibattito giurisprudenziale[2], sul quale molteplici plessi giurisdizionali sono intervenuti pur senza addivenire a un epilogo definitorio.

Invero, il dato che continua ad agitare le Corti potenzialmente interessate non risiede tanto nell’accertamento di un obbligo effettivo per le imprese partecipanti all’esibizione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali[3], quanto nella statuizione ipso iure di precise conseguenze alla sua omissione.

Trattasi, in altri termini, di accertare l’effettiva opportunità di invocare lo strumento del soccorso istruttorio, qualora l’esercizio di tale potere appaia doveroso, ovvero la soluzione più drastica dell’immediata esclusione dalla selezione.

Tale esigenza è ancor più avvertita al cospetto di vicende analoghe a quella in esame, laddove il preliminare di gara – lex specialis – richiami l’obbligo di legge senza che a ciò faccia séguito la previsione di una sanzione espressa qualora l’adempimento richiesto tradisca le aspettative dell’opinio iuris.

Il Collegio osservava altresì come, dai tempi più risalenti, la quaestio in analisi abbia diviso le posizioni pretorie, anche in seno al medesimo organo giurisdizionale.

Invero, lo stesso Consesso siciliano, con una recente pronuncia[4], dapprima aveva assentito all’attivazione del soccorso istruttorio, ritenendo che gli oneri di sicurezza e il costo dell’offerta non potessero assurgere a elementi costitutivi dell’offerta economica ma conservassero un valore meramente giustificativo della stessa.

In epoca successiva, pur manifestando un patente favor per la tesi testé esposta, aveva sollevato il mònito dell’Adunanza Plenaria, ad essa rimettendo la definizione ermeneutica[5] del gravame.

In tale sede il Supremo Consesso di Palazzo Spada aderiva alla soluzione più drastica e severa dell’imminente esclusione della concorrente.

Ciononostante, residuava – con ogni evidenza – un sentimento refrattario nel Collegio giudicante da ultimo adìto, al punto da lasciarsi persuadere a promuovere, con rinvio pregiudiziale, una pronuncia del Giudice europeo.

3. Il tempo della chiarezza.

Parallelamente al richiamo propulsivo del Consiglio di Stato, la Corte di Lussemburgo si era resa destinataria di un’ulteriore ordinanza di rimessione vertente su un giudizio analogo da parte del T.A.R. Lazio[6], al precipuo scopo di garantire prioritariamente la compatibilità della determinazione espulsiva con i dogmi sovrani dell’ordinamento europeo in materia di appalti pubblici.

Sul punto, il Giudice europeo aveva espresso pronuncia in merito al provvedimento del T.A.R. Capitolino, all’uopo affermando che i princìpi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza (come contemplati nella direttiva 2014/24/UE) possono pacificamente soggiacere a una chiave di lettura conforme a una normativa interna – quale quella italiana – che disponga l’esclusione perentoria dell’impresa, per i motivi testé esposti, negando in radice il ricorso allo strumento del soccorso istruttorio[7].

Tuttavia, affinché possa legittimamente percorrersi questo cammino, permane immutata la condicio sine qua non che tale possibilità incontri ampio respiro nella normativa nazionale e che sia specificamente menzionata nella documentazione di gara.

Il solo ostacolo frapposto a tale intransigenza risiede nella circostanza in cui le disposizioni della procedura competitiva non offrano la possibilità ai ricorrenti di indicare i suddetti costi nelle loro offerte economiche; in tal caso è ammessa – ancorché doverosa – una forma di sanatoria ex post.

Orbene, giunto l’atteso conforto da Lussemburgo, il Consiglio di Giustizia Amministrativa propendeva per l’esclusione della L.G. s.r.l., atteso che l’omessa evidenziazione dei novellati dati non integra un’ipotesi di omissione formale, bensì la violazione sostanziale di una prescrizione di legge[8].

D’altronde, l’inoperatività del soccorso istruttorio, avuto riguardo all’offerta economica e a quella tecnica, alberga in una puntuale esigenza di tutela, ovvero quella di impedire manipolazioni di comodo dell’offerta ab origine presentata.

Una diversa conclusione si risolverebbe, infatti, in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento sostanziale dell’offerta.

Volgendo lo sguardo all’epilogo, con la pronuncia in commento, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – ritenendo che la fattispecie in analisi rientrasse nell’alveo della prima ipotesi prospettata dal Giudice europeo – respinge l’appello, confermando la gravata sentenza resa in primo grado.

INDICE DELLA GIURISPRUDENZA

C.G.U.E., Sez. IX, 2.5.2019, in C-309/18;

Cons. Stato, Sez. III, 27.4.2018, n. 2554;

Cons. Stato, Sez. III, 18.7.2017, n. 3541;

Cons. Stato, Ad. Plen., 27.7.2016, n. 19;

Cons. Stato, Sez. VI, ord., 20.6.2016, n. 2703;

Cons. Stato, Sez. V, ord., 7.4.2016, n. 1385;

Cons. Stato, Sez. III, ord., 9.3.2016, n. 957;

Cons. Stato, Sez. V, ord., 3.3.2015, n. 886;

Cons. Stato, Ad. Plen., 2.11.2015, n. 9;

Cons. Stato, Ad. Plen., 20.3.2015, n. 3;

C.G.A.R.S., 7.6.2018, n. 344;

C.G.A.R.S., ord., 1.3.2019, n. 138;

C.G.A.R.S., ord., 20.11.2018, nn. 772-773;

T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, ord., 24.4.2018, n. 4562;

T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 6.6.2017, n. 1031;

T.A.R. Marche, ord., 19.2.2016, n. 451;

T.A.R. Molise, 12.2.2016, n. 77;

T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, ord., 27.1.2016, n. 451;

T.A.R. Piemonte, Sez. II, ord., 16.12.2015, n. 1745.

[1] cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27.4.2018, n. 2554.

[2] cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18.7.2017, n. 3541; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 6.6.2017, n. 1031; Cons. Stato, Ad. Plen., 27.7.2016, n. 19; Sez. VI, ord., 20.6.2016, n. 2703; Sez. V, ord., 7.4.2016, n. 1385; Sez. III, ord., 9.3.2016, n. 957; Sez. V, ord., 3.3.2015, n. 886; T.A.R. Marche, ord., 19.2.2016, n. 451; T.A.R. Molise, 12.2.2016, n. 77; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, ord., 27.1.2016, n. 451; T.A.R. Piemonte, Sez. II, ord., 16.12.2015, n. 1745.

[3] Un obbligo della cui esistenza non può più dubitarsi in ossequio al novellato art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 che recita: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro…”.

[4] cfr. C.G.A.R.S., 7.6.2018, n. 344.

[5] cfr. C.G.A.R.S., ord., 1.3.2019, n. 138; 20.11.2018, nn. 772-773.

[6] cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, ord., 24.4.2018, n. 4562.

[7] cfr. C.G.U.E., Sez. IX, 2.5.2019, in C-309/18.

[8] cfr. Cos. Stato, Ad. Plen., 2.11.2015, n. 9; 20.3.2015, n. 3.