NOTA A CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI,

SENTENZA 16 marzo 2022, n. 8472

Le Sezioni Unite escludono la nullità della fideiussione prestata da un «confidi minore»: il rilascio di fideiussioni non è riservato a soggetti autorizzati, né precluso alle società cooperative che operino in coerenza con l’oggetto sociale.

Di ANNA LAURA RUM

Sommario: 1. I fatti di causa 2. Le questioni rimesse alle Sezioni Unite 3. Le argomentazioni delle Sezioni Unite 4. Il principio di diritto

1. I fatti di causa

I fatti di causa trovano origine nella richiesta di ammissione al passivo di un fallimento di un credito derivante da un contratto stipulato da una srl, garantito da fideiussione. Il giudice delegato rigettava l’istanza, avendo rilevato la nullità della fideiussione, in quanto stipulata da un soggetto, ritenuto «confidi minore», dunque non legittimato perché non iscritto nell’elenco speciale dell’art. 107 (oggi corrispondente all’albo degli intermediari finanziari di cui all’art. 106) T.u.b.

Il Tribunale di Roma ha accolto l’opposizione dell’istante, osservando che il fideiussore aveva prestato fideiussione, senza poi onorarla, a garanzia delle obbligazioni assunte dalla srl propria associata, accertando l’esistenza del credito concorsuale dell’opponente. Il giudice del gravame osservava che ciò che unicamente rilevava ai fini della validità della fideiussione era che l’oggetto sociale di quest’ultimo consentisse il rilascio di fideiussioni.

Contro la decisione del Tribunale di Roma è stato proposto ricorso per cassazione.

La Prima Sezione civile ha trasmesso gli atti al Primo Presidente, ai fini della rimessione alle Sezioni Unite, ravvisando questioni di massima di particolare importanza.

2. Le questioni rimesse alle Sezioni Unite

Le questioni oggetto dell’ordinanza di rimessione della Prima Sezione alle Sezioni Unite concernono, in sintesi, la validità o (natura ed effetti dell’eventuale) nullità della fideiussione prestata da una società ad un proprio associato (cd. confidi minore), cui sarebbe «vietato» prestare garanzie diverse da quella collettiva dei fidi e, in particolare, garanzie fideiussorie nei confronti di terzi privati, non essendo iscritto nell’albo speciale di cui al previgente art. 107 T.u.b.

Nell’ordinanza interlocutoria si ricostruisce la materia dei «confidi» con riferimento agli artt. 155 T.u.b. e 13 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in legge 24 novembre 2003, n.326 e al d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141: si tratta di soggetti, costituiti anche in forma di consorzi e società cooperative, che esercitano «l’attività di garanzia collettiva dei fidi», intesa come «utilizzazione di risorse provenienti in tutto o in parte dalle imprese consorziate o socie per la prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario».

Si rileva che la classificazione dei «confidi» è duplice: quelli di primo livello o «minori», iscritti nella sezione dell’elenco di cui all’art. 155, comma 4, T.u.b., destinati a transitare nell’elenco di cui all’art. 112 (tenuto dall’Organismo di cui all’art. 112 bis) T.u.b., svolgono «esclusivamente» l’attività di garanzia collettiva dei fidi e i servizi strumentali e connessi a favore delle imprese consorziate o socie, attività che consiste nella «prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario» (art. 13, commi 1 e 2, d.l. n. 269 del 2003).

I confidi «maggiori», invece, sono tenuti a iscriversi nell’albo degli intermediari finanziari ex art. 106 (previgente art. 107) T.u.b., sono strutturati secondo soglie finanziarie e patrimoniali più elevate e assoggettati ad un più penetrante regime di vigilanza (informativa, ispettiva e regolamentare della Banca d’Italia). Ancora, «esercitano in via prevalente l’attività di garanzia collettiva dei fidi» e «in via residuale le attività riservate agli intermediari finanziari iscritti nel medesimo elenco» (art. 13, comma 32, cit.) e possono prestare ogni forma di garanzia finanziaria in via non prevalente rispetto all’attività di garanzia collettiva dei fidi.

Nell’ordinanza interlocutoria, poi, dopo avere rilevato che «il difetto d’iscrizione all’albo speciale determinerebbe un primo profilo di formale violazione del citato divieto», ci si interroga sull’esistenza di un simile divieto per i confidi minori di svolgere attività diverse da quella di «garanzia collettiva dei fidi», mancando la previsione di una nullità testuale in tal senso e, al fine di ravvisare una eventuale ipotesi di nullità cd. virtuale, si rappresenta l’esigenza di indagare sulla natura della norma (asseritamente) limitativa dell’oggetto delle attività consentite ai confidi minori.

La Sezione rimettente osserva che il rilascio di una fideiussione «è attività di per sé lecita e non riservata alle banche e agli intermediari finanziari autorizzati» e che «è pertanto quantomeno dubbio che ci si trovi nel campo delle cd. nullità virtuali del contratto (per mancanza di autorizzazioni o mancanza di requisiti soggettivi - qual è l’iscrizione all’albo - richiesti dalla legge)».

E tuttavia, il Collegio rimettente invita a riflettere sul fatto che «la nullità non apparirebbe più eludibile, anche nel contesto delle nullità virtuali di cui all’art.1418 co.1 c.c.» qualora si qualificasse in termini imperativi la norma che pone requisiti di operatività a monte dell’esercizio di un’attività finanziaria, regolata e vigilata nell’interesse pubblico.

La fattispecie è assimilata, nell’ordinanza interlocutoria, a quella esaminata dal precedente della Corte di Cassazione n. 4760 del 2018, per il fatto che anche «per i confidi [la legge prescrive] in materia di intermediazione finanziaria una speciale capacità di una delle parti, assecondata entro un sistema autorizzatorio pubblicistico che ne condiziona gli stessi requisiti soggettivi dell’agire, finendo con il mettere in relazione il divieto normativo di procedere all’attività contrattuale con la sanzione della nullità del negozio concluso, ex art.1418 co.1 c.c.».

Nell’ordinanza di rimessione si afferma che la fideiussione, se nulla, non sarebbe convertibile in altro contratto di garanzia «in cui trasferire conservativamente la volontà delle parti».

La questione rimessa alle Sezioni Unite concerne, dunque, la nullità o validità della fideiussione rilasciata in favore di un proprio associato da un «confidi minore» iscritto nell’elenco previsto già dal previgente art. 155, comma 4, T.u.b.

Come precisato dalla Sezione rimettente, il dubbio sorge essendo previsto che tali operatori esercitino «esclusivamente» l’attività di garanzia collettiva dei fidi e servizi strumentali e connessi nei confronti delle imprese consorziate o socie, avente ad oggetto la «prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario»: per la Prima Sezione, il quadro normativo oggi vigente non contempla una nullità espressa o testuale con riferimento alle «altre» attività negoziali eventualmente poste in essere da tali soggetti e tale questione risulterebbe rilevante nella specie, ove è stata prestata una fideiussione nell’interesse di un proprio associato, a garanzia di un credito derivante da un contratto (estimatorio) non bancario.

3. Le argomentazioni delle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite, preliminarmente, ricordano che è noto che la mancanza di una espressa sanzione di nullità non è decisiva al fine di escludere la nullità dell’atto negoziale in conflitto con norme imperative, potendo intendersi che ad essa sopperisca il primo comma dell’art. 1418 c.c., in quanto letto come espressivo di un principio di indole generale, rivolto a prevedere e disciplinare il caso in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagni una previsione espressa di nullità del negozio.

Viene menzionata anche la Relazione al Codice civile (n. 649), ove si precisava che «la violazione delle norme imperative della legge è ricordata quale ragione autonoma di nullità del contratto per comprendere anche le ipotesi che potrebbero non rientrare nel concetto di causa illecita».

Dunque, il Collegio prosegue l’indagine, verificando, in concreto, gli indici sintomatici della imperatività della norma, onde consentire al giudice di dichiarare la nullità anche nel silenzio del legislatore.

Le Sezioni Unite prendono atto della inattendibilità dell’identificazione delle norme imperative con quelle inderogabili: si dice che se la norma imperativa è per sua natura inderogabile, non è necessariamente vero il contrario, potendosi riscontrare norme inderogabili (dai privati) che non costituiscono espressione di interessi pubblici fondamentali per l’ordinamento. Ancora, si sottolinea che se norma imperativa fosse sinonimo di norma inderogabile non si spiegherebbe la possibilità di derogarvi ad opera dell’autonomia privata, nel caso in cui «la legge disponga diversamente» (come da inciso finale del comma 1 dell’art. 1418 c.c.) con la previsione di una sanzione diversa dalla nullità e la possibilità di assicurare l’effettività della norma (imperativa) attraverso la previsione di rimedi diversi non direttamente incidenti sul negozio.

Le Sezioni Unite danno conto del fatto che la giurisprudenza abbia individuato le norme imperative la cui violazione determina la nullità del contratto essenzialmente in quelle che si riferiscono alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti, ravvisando il fondamento della disciplina della nullità nell’idea dell’incompletezza o imperfezione della fattispecie negoziale, per mancanza dei requisiti essenziali e, ancora, si rileva che la giurisprudenza, progressivamente, ha esteso la nullità anche alla violazione di norme che riguardano elementi estranei al contenuto o alla struttura del negozio, ricomprendendosi nell’area delle norme di cui all’art. 1418, comma 1, c.c. anche quelle che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive e soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipula stessa del contratto ponendo la sua esistenza in contrasto con la norma imperativa, come in caso di mancanza di una prescritta autorizzazione a contrarre o di clausole concepite in modo da consentire l’aggiramento di divieti a contrarre, o di mancanza di necessari requisiti soggettivi di uno dei contraenti, oppure in caso di contratti le cui clausole siano tali da sottrarre una delle parti agli obblighi di controllo su di essa gravanti.

Dunque, le Sezioni Unite colgono, nel polimorfismo che caratterizza la nozione di nullità negoziale, un elemento accomunante nell’evoluzione giurisprudenziale: la tendenza attuale a utilizzare tale nozione – e quella di norma imperativa – come strumento di reazione dell’ordinamento rispetto alle forme di programmazione negoziale lesive di valori giuridici fondamentali.

Il Collegio si sofferma, poi, sull’ordinanza n. 4760 del 2018, richiamata nell’ordinanza interlocutoria, ove si legge che è nullo per contrasto con norme imperative (cd. nullità «virtuale»), ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c., il contratto di deposito a risparmio concluso con un soggetto professionalmente dedito all’attività di raccolta del risparmio tra il pubblico, ma privo dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria prescritta dall’art. 14 T.u.b., stante la rilevanza del requisito soggettivo nella struttura dei contratti bancari, nei quali una delle parti è individuata indefettibilmente in una banca, in considerazione degli interessi pubblici sottesi alla riserva dell’attività bancaria alle imprese autorizzate.

Le Sezioni Unite osservano, invece, che nel caso in esame viene in rilievo un contratto di fideiussione concluso da una società cooperativa a r.l., il cui oggetto sociale, tra l’altro, consentiva di prestare garanzie personali e reali e di operare anche con terzi non soci e rilevano che la fideiussione è stata conclusa non nei confronti del pubblico ma nell’interesse di un proprio associato a garanzia di un credito derivante da un contratto (estimatorio) non bancario. Questo, per la Suprema Corte, è un contratto di fideiussione di diritto comune, la cui stipulazione non è riservata ai soggetti autorizzati dal T.u.b. e non può dirsi, in mancanza di specifiche disposizioni proibitive, «vietata» a un soggetto come quello descritto.

Il Collegio afferma che la fideiussione non è un contratto indefettibilmente «bancario», né tale la considera il Codice civile; non è corredata di una disciplina negoziale ad hoc allorché uno dei suoi contraenti sia una banca o altro soggetto autorizzato dal TUB, ad eccezione che per le regole di trasparenza (titolo VI del T.u.b.) e affermano che dalle disposizioni secondo le quali i cd. «confidi minori» svolgono «esclusivamente» l’attività di garanzia collettiva dei fidi, al fine di favorire l’accesso al credito bancario delle piccole e medie imprese associate, non è possibile desumere implicitamente un divieto assoluto di svolgere attività diverse.

La soluzione adottata dal Collegio è detta conforme a quella accolta dalla giurisprudenza in materia di contratti estranei all’oggetto sociale delle società assicuratrici (che per legge dev’essere limitato «all’esercizio dell’attività assicurativa, riassicurativa e di capitalizzazione e delle operazioni connesse a tali attività»), sebbene sia prevista l’espressa «esclusione di qualsiasi altra attività commerciale» (art. 5, comma 2, della legge 10 giugno 1978, n. 295). Si ritiene infatti che tale divieto «non impedisce loro di compiere singoli atti non aventi natura assicurativa, purché ciò non si traduca in una sistematica attività implicante l’assunzione di un rischio imprenditoriale indipendente ed estremo rispetto a quello tipico dell’assicuratore».

Le Sezioni Unite affermano chiaramente che quando il legislatore ha inteso prevedere la nullità lo ha fatto espressamente: la violazione di una norma imperativa non dà luogo necessariamente a nullità, giacché l’art. 1418, comma 1, c.c., con l’inciso «salvo che la legge disponga diversamente», impone all’interprete di accertare se il legislatore, anche nel caso di inosservanza del precetto, abbia consentito la validità del negozio predisponendo un meccanismo idoneo a realizzare gli effetti voluti della norma.

Si specifica, ancora, che la nullità negoziale, ex art. 1418, comma 1, c.c., deve discendere dalla violazione di norme (tendenzialmente, seppur non necessariamente, proibitive) aventi contenuti sufficientemente specifici, precisi e individuati, non potendosi, in mancanza di tali caratteri, applicare una sanzione, seppur di natura civilistica, tanto grave quale la nullità del rapporto negoziale, neppure evocando astrattamente valori o interessi di ordine generale (come, nella specie, la stabilità e integrità dei mercati), cui possono contrapporsi altri valori e interessi di rango costituzionale, tra i quali quelli alla libertà negoziale e al diritto di iniziativa economica (tutelati anche nella Carta dei diritti fondamentale della UE, art. 16) con i limiti indicati nella Costituzione (art. 41, commi 1 e 2).

4. Il principio di diritto

In definitiva, le Sezioni Unite, con la sentenza n. 8472 del 2022, affermano il seguente principio di diritto: “la fideiussione prestata da un cd. «confidi minore», nell’interesse di un proprio associato a garanzia di un credito derivante da un contratto non bancario, non è nulla per violazione di norma imperativa, non essendo la nullità prevista in modo testuale, né ricavabile indirettamente dalla previsione secondo la quale detti soggetti svolgono «esclusivamente» la «attività di garanzia collettiva dei fidi e i servizi a essa connessi o strumentali» per favorire il finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario. Il rilascio di fideiussioni è attività non riservata a soggetti autorizzati (come gli intermediari finanziari ex art. 107 T.u.b.), né preclusa alle società cooperative che operino in coerenza con l’oggetto sociale”.