Rassegna dei più rilevanti principi di diritto sostanziale espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nell’anno 2025

Di Anna Laura Rum

Sommario: 1. Per l’Adunanza Plenaria, fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’ANAC, c’è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 6 del 2025) 2. Permesso di costruire e autorizzazione paesaggistica: per l’Adunanza Plenaria, il vincolo paesaggistico ex art. 142, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 42/2004 riguarda le porzioni di aree ricomprese nei 150 metri a partire dai piedi degli argini e dalle sponde, incluse le aree sopraelevate (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 8 del 2025) 3. Per l’Adunanza Plenaria, l’equilibrio economico e finanziario della gestione del Servizio idrico integrato implica una valutazione ampia e sostenibile della remunerazione garantita all’operatore e non il riconoscimento tariffario di ogni singolo costo sostenuto (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 16 del 2025).

1. Per l’Adunanza Plenaria, fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’ANAC, c’è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 6 del 2025)

La vicenda in esame vede l’indizione, da parte di un’azienda ospedaliera, di una procedura di gara aperta telematica – suddivisa in 43 lotti - per la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), finalizzata all’affidamento della fornitura di protesi e dispositivi medici.

Il disciplinare ha previsto, in attuazione dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, l’obbligo per i concorrenti di effettuare, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, con possibilità di sanatoria, mediante soccorso istruttorio, in caso di mancato deposito della ricevuta di pagamento.

Alla procedura di gara hanno partecipato numerosi concorrenti, tra i quali una s.p.a., che ha presentato - entro il termine previsto dal bando - la propria offerta non corredata dalla ricevuta di pagamento del dovuto contributo.

Il responsabile unico del procedimento della stazione appaltante, in sede di verifica della documentazione amministrativa, ha constatato che non vi era stato il deposito della ricevuta di pagamento del contributo previsto in favore dell’Anac, ed ha attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, chiedendo alla s.p.a. di integrare la domanda di partecipazione mediante il deposito della ricevuta.

L’Azienda ospedaliera, con determinazione, ha escluso il concorrente, rilevando che dalle ricevute depositate è risultato che il versamento è avvenuto oltre la scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte.

La s.p.a., dunque, ha chiesto l’annullamento in autotutela della suddetta determinazione, rilevando, da un lato, la nullità della clausola del disciplinare per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, e, dall’altro lato, la legittimità della regolarizzazione del pagamento a seguito del soccorso istruttorio perché non afferente all’offerta economica o tecnica.

L’Azienda ospedaliera ha respinto l’istanza, rilevando, da un lato, che la legge prevede espressamente che il pagamento del contributo costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», e, dall’altro lato, che il soccorso istruttorio consente solo il deposito della ricevuta di un pagamento già avvenuto entro il termine di presentazione delle offerte.

La s.p.a. ha impugnato le suddette determinazioni innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che, con la sentenza 19 febbraio 2024, n. 3340, ha accolto il ricorso, affermando che «il versamento del contributo, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, quindi, sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici».

L’ANAC ha proposto appello, sottolineando come la legge preveda espressamente che l’effettivo pagamento debba avvenire prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, senza che sia possibile il soccorso istruttorio che, se attuato, «potrebbe ingenerare il rischio di una facile elusione dell’obbligo di pagamento del contributo (…) in quanto alcuni operatori economici potrebbero evitare il pagamento ed effettuarlo solo se e quando risultati aggiudicatari».

Si è costituita in giudizio la ricorrente di primo grado, chiedendo il rigetto dell’appello.

La società ha, inoltre, riproposto il secondo motivo, assorbito dal Tar, con il quale ha rilevato come la tardività del pagamento sarebbe conseguenza di un errore provocato dall’Amministrazione, poiché l’art. 15 del disciplinare di gara non indicava espressamente tra la documentazione amministrativa da allegare anche il pagamento del contributo ANAC.

Il Consiglio di Stato, Sez. III, con l’ordinanza 7 febbraio 2025, n. 48, ha rilevato la sussistenza in giurisprudenza di un contrasto interpretativo in ordine alla possibilità dell’adempimento tardivo dell’obbligo di pagamento del contributo in esame ed ha rimesso l’esame di tale questione all’Adunanza Plenaria.

In particolare, la Sezione rimettente ha posto il seguente quesito: «se l’omesso versamento del contributo Anac entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente».

La Plenaria, preliminarmente, inquadra la questione sottoposta alla sua attenzione, come attinente al regime giuridico del contributo obbligatorio che gli operatori economici che partecipano alla procedura di gara devono versare alla stazione appaltante ai fini del finanziamento dell’Autorità nazionale anticorruzione (Anac). Si tratta, in particolare, di stabilire se tale versamento debba essere corrisposto, a pena di esclusione, entro il termine perentorio fissato per la presentazione delle offerte ovvero se possa ammettersi il pagamento tardivo, anche a seguito del soccorso istruttorio.

Quindi, il Collegio procede ricostruendo il quadro normativo e la disciplina di gara rilevante, unitamente agli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati in materia.

L’art. 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, dispone che «a decorrere dall’anno 2007» le spese di funzionamento, tra l’altro, dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici «sono finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato, secondo modalità previste dalla normativa vigente ed entità di contribuzione determinate con propria deliberazione da ciascuna Autorità, nel rispetto dei limiti massimi previsti per legge, versate direttamente alle medesime Autorità».

Il comma 67 dello stesso articolo prevede che tale Autorità, «cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento» determina annualmente «l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche».

Il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con l’art. 6, comma 1, ha esteso la competenza dell'Autorità per la vigilanza a tutti i contratti pubblici e con gli artt. 6, comma 7, e 8, comma 12, ha richiamato l'art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, estendendo implicitamente l’applicazione dell’obbligo di pagamento del contributo per tutti i contratti pubblici.

La legge 6 novembre 2012, n. 190, ha istituito l’Autorità nazionale anticorruzione (Anac).

Il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, in legge 11 agosto 2014, n. 114, ha soppresso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e trasferito le relative funzioni all’Anac.

L’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2006 al comma 12 ha previsto che «resta fermo quanto previsto dall’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266» ed al comma 2 ha stabilito che l’Autorità predispone, tra l’altro, bandi-tipo al fine di garantire la promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti (comma 2).

Tali disposizioni sono ora contenute nell’art. 222 del Codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

La Plenaria, poi, ricorda che l’Autorità, con deliberazione del 19 dicembre 2023, n. 610, ha stabilito, tra l’altro, l’entità della contribuzione mediante l’indicazione di diversi scaglioni che tengono conto del valore del contratto, i quali vanno da un livello esente dal pagamento, con successiva progressione (euro 18; 33; 77; 90; 165; 220) fino ad un importo massimo, per gli operatori economici, di 560 euro.

L’art. 12 del disciplinare di gara in esame ha disposto che: i) «i concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione secondo le modalità di cui alla delibera Anac da ultimo vigente pubblicata sul sito dell’Anac nella sezione “Contributi in sede di gara” e allegano la ricevuta ai documenti di gara», con l’aggiunta che «l’importo del contributo è indicato nell’Allegato 1A “Dettaglio della fornitura” colonna “Importo contributo Anac»; ii) «in caso di mancata presentazione della ricevuta la stazione appaltante accerta il pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass» e «qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta»; iii) «in caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005».

Il Collegio, ancora, rileva che il bando-tipo n. 1 del 2017 aveva un contenuto analogo a quello riprodotto nel disciplinare di gara che rileva in questa sede, con la previsione del rispetto del limite temporale della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e la possibilità di effettuare il soccorso istruttorio soltanto in caso di mancato deposito della ricevuta di pagamento.

Il bando-tipo n. 1 del 2023, approvato dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione del 27 giugno 2023, n. 309, ha ribadito che il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta ed ha aggiunto che, «in caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio» e che, «in caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile» (art. 12).

Nella relazione di impatto della regolazione, l’Autorità ha affermato che quella riportata è una «previsione innovativa e conforme agli ultimi arresti della giurisprudenza» (si richiama Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175) e che «il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio».

Nella Faq relativa alla questione in esame, pubblicata sul sito dell’Anac, si afferma, invece, che, anche a seguito della nuova formulazione del bando-tipo, il pagamento deve avvenire entro il termine per la presentazione delle offerte senza poter ricorrere al soccorso istruttorio.

Dunque, l’Adunanza Plenaria evidenzia che, in ordine alla valenza dell’obbligo di versare il contributo e alla sua incidenza sulla procedura di gara, si sono formati due orientamenti.

Un primo orientamento ritiene che il mancato pagamento del contributo entro il termine per la presentazione delle offerte comporti l’obbligo di esclusione dell’operatore economico, senza possibilità per la stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9186; Cons. Stato, Sez. IV, 25 luglio 2023, n. 7252; Cons. Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288; Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2020, n. 746; Cons. Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).

Le ragioni poste a fondamento di tale orientamento, spiega il Collegio, sono le seguenti.

In primo luogo, sul piano dell’interpretazione letterale, l’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005 prevede che l’obbligo di versamento da parte degli operatori economici del contributo in esame costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», con la conseguenza che si tratta di un requisito essenziale, la cui mancanza entro il termine per la presentazione delle offerte integra gli estremi di una causa legale di esclusione obbligatoria.

In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, non potrebbe operare il soccorso istruttorio, in quanto non si tratterebbe di sanare la carenza di un elemento formale della domanda, ma di compiere un atto nuovo (sul soccorso istruttorio si v. par. 7.1.).

Infine, sul piano dell’interpretazione conforme al principio di ragionevolezza, si afferma che è logico ritenere che il legislatore abbia voluto sanzionare tale omissione per consentire il funzionamento dell’Autorità, atteso che ammettere la possibilità del soccorso istruttorio significherebbe «costringere le stazioni appaltanti ad un’attività di accertamento e di recupero del dovuto molto onerosa ed incerta nei tempi e negli esiti, che come tale metterebbe a rischio la copertura dei costi dell'Anac che invece si intende garantire» (Cons. Stato, Sez. IV, n. 7252 del 2023, cit.).

Un secondo orientamento, condiviso dall’ordinanza di rimessione, ammette, invece, l’adempimento tardivo anche a seguito di soccorso istruttorio (Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175; Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2023, n. 8198).

Le ragioni poste a fondamento di tale orientamento, ripercorse dalla Plenaria, sono le seguenti.

In primo luogo, sul piano dell’interpretazione letterale, la disposizione in esame qualifica l’adempimento in esame come “condizione” e non come “requisito”, per evidenziarne le diversità rispetto ai requisiti di partecipazione, e non prevede un termine entro il quale deve essere adempiuto l’obbligo di versare il contributo.

In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, tale adempimento non può ritenersi escluso alla luce della disciplina del soccorso istruttorio, in quanto esso non attiene al contenuto dell’offerta tecnica o economica, ma costituisce un ‘elemento estrinseco’, con effetto condizionante la valutazione delle offerte.

Infine, sul piano dell’interpretazione conforme al principio di ragionevolezza, la possibilità di un adempimento tardivo non inciderebbe negativamente sulla regolarità dei flussi contributivi, in quanto la stazione appaltante, in ogni caso, dovrebbe verificare l’eventuale mancato pagamento prima della valutazione delle offerte e dell’aggiudicazione.

L’Adunanza Plenaria ritiene che debba essere seguito il secondo orientamento sopra riportato, con talune puntualizzazioni.

In primo luogo, sul piano della interpretazione letterale e sistematica, per la Plenaria occorre muovere dalla qualificazione del contributo in esame e valutare la sua natura e collocazione nell’ambito della procedura di gara mediante la comparazione con il sistema generale dei requisiti di partecipazione.

Un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve essere in possesso dei requisiti di ordine generale (art. 80 del Codice del 2016 e ora artt. 94-98 del Codice del 2023) e dei requisiti di ordine speciale relativi alla idoneità professionale, alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali (art. 83 del Codice del 2016 e ora art. 100 del Codice del 2023).

Osserva il Collegio che si tratta di requisiti di partecipazione “intrinseci” alla procedura di gara, in quanto il loro possesso è funzionale alla tutela dei plurimi interessi pubblici sottesi alla procedura stessa, consentendo una preventiva selezione dei soli operatori economici che astrattamente sono in grado di assicurare il perseguimento di tali interessi (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701, che sottolinea la finalità polifunzionale dei contratti pubblici di tutelare, tra l’altro, gli interessi pubblici alla concorrenza e al buon andamento dell’attività amministrativa, perseguendo anche “politiche economiche e sociali”).

In questa logica, si tratta di requisiti che guardano al “passato”, nel senso che il singolo partecipante deve dimostrare, mediante la presentazione della domanda di partecipazione, di esserne in possesso in quel momento.

L’accertata mancanza di tali requisiti costituisce “causa di esclusione” dalla procedura di gara.

La Plenaria rileva ancora che, per i requisiti generali, è previsto il principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso che «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione» rispetto a quelle previste dal Codice e da altre disposizioni di leggi vigenti, con la sanzione, in caso di violazione di tale regola, della nullità della clausola (art. 83, comma 8, del Codice del 2016; art. 10 del Codice del 2023, che ha ribadito tale principio, stabilendo che le clausole difformi si considerano «non apposte»). Per i requisiti speciali è prevista, invece, in ragione della necessità di un loro adeguamento alla specificità dell’oggetto del contratto, la possibilità, nel rispetto delle coordinate legali, che siano definiti dalle stazioni appaltanti (cfr. art. 10 del Codice del 2023).

La Plenaria, quindi, rileva che, pur in mancanza di una espressa indicazione nel Codice dei contratti pubblici in ordine al termine entro il quale tali requisiti devono essere posseduti, lo stesso si desume dalle previsioni di legge che dispongono che le stazioni appaltanti fissano i termini per la ricezione delle domande di partecipazione, tenendo conto della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte (art. 79 del Codice del 2016; art. 93 del Codice del 2023; si v. Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7438).

Ne consegue che i requisiti richiesti devono essere posseduti, a pena di esclusione, da tutti gli operatori economici al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda.

Chiarisce il Collegio che la necessità di individuare, sia pure in modo implicito, un limite temporale perentorio uniforme che opera, in maniera indistinta, per tutti i partecipanti alla gara, deriva dal fatto che, venendo in rilievo requisiti “intrinseci” che “guardano al passato”, la verifica del loro possesso deve avvenire entro lo stesso termine al fine di assicurare il rispetto del principio del pari trattamento.

Tale principio «impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti» (Corte giust. UE, sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15).

La Plenaria, quindi, rileva che la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che, in attuazione del principio di continuità del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, essi devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche, senza soluzione di continuità, per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso (tra gli altri, Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8; Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2443).

Quindi, la Plenaria chiarisce che un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve anche adempiere, in attuazione della disciplina sopra riportata, l’obbligazione di versare il contributo all’Anac.

A tal proposito, viene ripreso l’intervento della Corte costituzionale, che con la sentenza n. 256 del 2007, ha affermato che i contributi obbligatori in esame sono riconducibili alla categoria delle entrate tributarie statali, avendo i caratteri: a) della doverosità della prestazione, in mancanza di una relazione diretta con il godimento di specifici servizi ed in difetto di un rapporto sinallagmatico tra la prestazione e il beneficio percepito dal singolo; b) del collegamento ad una spesa pubblica, relativa al servizio di vigilanza del settore dei contratti pubblici; c) del riferimento ad un presupposto economicamente rilevante, in quanto l’entità della contribuzione è determinata con una percentuale fissa rispetto ai ricavi annui delle imprese regolate.

La funzione del contributo, rileva la Plenaria, è quella di consentire l’autonomia finanziaria dell’Autorità a garanzia della sua indipendenza. Si tratta, pertanto, di una “condizione estrinseca” rispetto alla procedura di gara, nel senso che l’adempimento di tale obbligazione non è finalizzato, come è per i requisiti di ordine generale e speciale, ad attuare in via diretta gli interessi pubblici della gara mediante la preventiva selezione degli operatori che possono partecipare alla gara stessa, ma è finalizzato ad attuare interessi pubblici differenti, che sono quelli di consentire, mediante questa tecnica di finanziamento, ad una Autorità indipendente di svolgere in modo più efficace le proprie funzioni relative anche alla vigilanza nel settore in esame.

La diversità rispetto ai requisiti di partecipazione, aggiunge il Collegio, si desume anche dall’impiego del termine “condizione”, nonché dalla stessa collocazione sistematica della disposizione nella parte del Codice dedicata non ai requisiti di partecipazione, ma alle funzioni dell’Anac.

La disposizione in esame, prosegue il Collegio, proprio in ragione della peculiare natura e funzione del contribuito in esame, non prevede, neanche in modo implicito, un termine per il suo adempimento coincidente con la scadenza del termine di presentazione delle offerte. Essa si limita a stabilire che l’adempimento dell’obbligazione costituisce “condizione di ammissibilità” dell’offerta.

La stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea, osserva la Plenaria, esaminando la questione di compatibilità europea della disposizione in esame, ha affermato che l’analisi limitata soltanto a quanto previsto dall’art. 1, comma 65, della legge n. 266 del 2005 non consente agli operatori economici di conoscere l’esistenza di un adempimento temporale perentorio da eseguire nei termini sopra indicati (Corte giust., sez. VI, 2 giugno 2016, cit.).

Per la Plenaria, è bene aggiungere che, diversamente da quanto sostenuto nell’ordinanza di rimessione, l’obbligazione in esame presenta elementi di differenza anche rispetto all’obbligazione di garanzia di fonte legale costituita dalla cauzione. Quest’ultima assolve, infatti, alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta e, dunque, di tutelare un interesse pubblico “intrinseco” alla procedura di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7).

Non è un caso, si rileva, che il Codice del 2023 prevede espressamente che «la mancata presentazione della garanzia provvisoria» è sanabile soltanto «mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte» (art. 101, cit.).

In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, per la Plenaria occorre stabilire come si inserisce in questo contesto regolativo il soccorso istruttorio.

Il Codice del 2016, all’art. 83, comma 9, aveva stabilito che possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», che vengono declinate nella «mancanza», «incompletezza» e «ogni altra irregolarità essenziale» degli elementi e del documento di gara unico. Invece, non erano sanabili le irregolarità essenziali «afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica», nonché le «carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».

La procedura si articolava in questi termini: a) la stazione appaltante assegnava al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che dovevano provvedervi; b) in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente era escluso dalla gara.

Il Codice del 2023, all’art. 101, ha previsto le nuove regole del soccorso istruttorio, disponendo che, salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: - «integrare ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo (…)»; - «sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica» (comma 1; cfr Cons. Stato, 31 luglio 2024, n. 6875, qualifica tale soccorso come “soccorso sanante”).

Rileva, la Plenaria, che è stata confermata la regola della non sanabilità della incompleta «documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica», nonché delle «omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente».

Con riferimento alle offerte, si consente soltanto alla stazione appaltante di chiedere all’operatore economico chiarimenti sui contenuti delle stesse e agli operatori economici di rettificare eventuali errori materiali (rispettivamente commi 3 e 4; cfr. Cons. Stato, 31 luglio 2024, n. 6875, che qualifica tali forme di soccorso come “soccorso istruttorio in senso stretto” e “soccorso correttivo”).

La disciplina del soccorso istruttorio, osserva il Collegio, costituisce il risultato di un bilanciamento tra l’esigenza di consentire la massima partecipazione degli operatori economici nonostante la commissione di irregolarità formali, nella prospettiva di raggiungere anche il risultato dell’affidamento del contratto, e l’esigenza di non incidere sui principi di autoresponsabilità e di pari trattamento tra gli operatori economici mediante soccorsi istruttori non giustificati dalla natura della irregolarità riscontrata.

In questo contesto di regolazione, per i requisiti di ordine generale e speciale è doveroso il soccorso istruttorio per consentire, tra l’altro, la “sanatoria” di irregolarità formali nei limiti sopra indicati, ma non anche per dimostrare il possesso di tali requisiti oltre il termine perentorio costituito dalla data di scadenza di presentazione delle domande.

Se, infatti, si consentisse il superamento del suddetto limite temporale, venendo in rilievo requisiti “intrinseci” che guardano al passato, si permetterebbe ad un operatore di disporre di un termine più ampio o, comunque, diverso per dimostrare il possesso di tali requisiti, con evidente alterazione del principio del pari trattamento.

La Plenaria, dunque, rileva che, per il contributo in esame, il soccorso istruttorio si deve atteggiare in modo differente, proprio in ragione del fatto che viene in rilievo una obbligazione legale che costituisce una “condizione estrinseca”, per la quale, per le ragioni esposte, non opera il limite temporale costituito dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Ne consegue che, da un lato, deve essere consentito l’adempimento tardivo fino all’inizio della fase di valutazione delle offerte - e non oltre questo momento - “a pena di ammissibilità” dell’offerta stessa, e, dall’altro lato, la stazione appaltante, una volta aperta la busta contenente la documentazione amministrativa e accertata la mancanza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo, deve assegnare un termine all’operatore economico per effettuare il pagamento e, qualora l’adempimento non avvenga entro il termine assegnato, deve disporre l’esclusione dalla procedura di gara.

Il sistema è costruito, pertanto, afferma la Plenaria, in modo tale che vi è il divieto legale di valutazione dell’offerta, in assenza della prova dell’avvenuto pagamento di quanto dovuto, sicché - qualora il singolo partecipante non dimostri (avendone il relativo onere) di avere adempiuto, nei modi e tempi sopra indicati, l’obbligazione in esame - la stazione appaltante non deve valutare la sua offerta, che viene senz’altro esclusa.

Per la semplificazione del suddetto sistema, dall’esame della normativa vigente, la Plenaria desume che l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, ben potrebbe predisporre meccanismi che – con l’ausilio delle nuove tecnologie – consentano di verificare in tempi celeri se siano stati effettuati i dovuti pagamenti e di introdurre regole per la velocizzazione della fase del soccorso istruttorio, anche quando il bando preveda l’inversione procedimentale.

Infine, sul piano della ragionevolezza, la Plenaria chiarisce che la soluzione prospettata non comporta, in linea generale, il rischio per l’Autorità di non ottenere il versamento della somma dovuta dai singoli partecipanti. Infatti, questi ultimi devono inserire nella documentazione amministrativa la prova dell’avvenuto pagamento con la sola possibilità di un adempimento anche successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, eventualmente a seguito del soccorso istruttorio. Ne consegue che gli operatori economici sono ben consapevoli che la loro domanda non sarà presa in esame, se non risulta pagato quanto dovuto. Soltanto nel caso di cd. inversione procedimentale la stazione appaltante potrebbe essere obbligata ad effettuare adempimenti ulteriori.

Tale inversione, aggiunge la Plenaria, significa che la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Se ciò accade, occorre garantire che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente.

La Plenaria rileva anche che, se il Codice del 2016 prevedeva tale potere discrezionale soltanto nell’ambito dei settori speciali (art. 133, comma 8), il Codice del 2023, invece, ha generalizzato l’istituto, specificando, però, che tale potere può essere esercitato dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Nel caso in cui venga disposta l’inversione procedimentale, pertanto, aggiunge il Collegio, l’amministrazione aggiudicatrice – il cui dovere di effettuare i riscontri sugli avvenuti pagamenti non viene meno a seguito dell’esercizio di tale potere – deve poi in ogni caso procedere alla verifica dell’avvenuto versamento del contributo (potendosi altrimenti ravvisare una sua responsabilità contabile e nei confronti dell’Anac) e, in caso di accertata violazione, chiedere l’adempimento e, in caso di persistente inadempimento, dichiarare, anche in questo caso, inammissibile l’offerta, con segnalazione all’Anac, affinché attivi le procedure di riscossione coattiva.

La Plenaria chiarisce anche che, fermo restando che – come già rilevato – l’Anac può introdurre regole volte a consentire il celere accertamento dei mancati pagamenti anche nei casi di inversione procedimentale, questi possibili ulteriori passaggi procedimentali non rilevano nella vicenda in esame, perché il procedimento non si è caratterizzato per la suddetta inversione.

Infine, la Plenaria rileva come l’accertato inadempimento dell’obbligazione legale in esame, risolvendosi in una sostanziale inaffidabilità dell’offerente, può integrare gli estremi, ai fini della partecipazione ad una successiva procedura di gara, di un grave illecito professionale, il che potrebbe comportare il riscontro dell’assenza di un requisito generale di partecipazione (art. 80, comma 5, del Codice del 2016; art. 98 del Codice del 2023).

La Plenaria riprende il principio di proporzionalità e il principio del risultato, alla cui stregua devono essere interpretate le disposizioni di regolazione dei contratti pubblici.

In particolare, il principio di proporzionalità, per la Plenaria, per quanto rileva in questa sede, impone che le misure, normative e amministrative, adottate dagli Stati membri devono essere necessarie, adeguate e tollerabili rispetto agli obiettivi di interesse pubblico perseguiti (cfr. Corte giustizia UE sez. VIII, 26 settembre 2024, n. 403). Nel caso in esame, si specifica, applicare la misura amministrativa della esclusione automatica di un operatore economico per il mancato adempimento entro il termine di presentazione delle offerte di una obbligazione avente ad oggetto somme di denaro di «piccoli importi» (cfr. art. 57, par. 3, dir. eur. 26 febbraio 2014, n. 24), senza possibilità del soccorso istruttorio, costituirebbe una misura “sproporzionata”.

In particolare, rispetto all’interesse pubblico “estrinseco” costituito dalla garanzia di finanziamento dell’Anac, una misura nazionale così costruita non sarebbe proporzionata, perché inciderebbe in modo non necessario, adeguato e tollerabile sia sugli interessi privati dei partecipanti alla gara sia, soprattutto, sull’interesse pubblico europeo alla libera circolazione degli stessi operatori economici.

Il principio del risultato, previsto dall’art. 1 del Codice del 2023 ma implicito anche nel sistema previgente (Cons. Stato, sez. V, 1° ottobre 2024, n. 7875), impone che le stazioni appaltanti perseguano il risultato dell’affidamento del contratto.

In questa prospettiva, secondo il Collegio, occorre evitare, in presenza di fattispecie come quella rilevante in questa sede, forme di esclusione automatica dalla gara di una offerta presentata da un operatore economico, il cui esame potrebbe consentire di meglio raggiungere il risultato programmato con il contratto.

In definitiva, alla luce di quanto esposto, l’Adunanza Plenaria ritiene che gli atti di gara - nella parte in cui hanno imposto che la condizione di pagamento deve essere adempiuta entro il termine perentorio di scadenza della presentazione delle offerte senza possibilità di esercitare il soccorso istruttorio - sono illegittimi per contrasto con la norma imperativa posta dall’art. 1, comma 65, della legge n. 266 del 2005. La stazione appaltante e il bando tipo dell’Anac hanno costruito, infatti, un regime giuridico di parificazione dell’adempimento dell’obbligazione in esame ai requisiti di partecipazione che presenta, limitatamente agli aspetti sopra indicati, una diversità contenutistica rispetto a quanto disposto dalla fonte primaria, così come interpretata, che finisce per integrare gli estremi di una “parziale atipicità” delle clausole impugnate.

Sebbene la Corte di Giustizia, con la citata sentenza 2 giugno 2016, abbia affermato che la disciplina di gara potrebbe, mediante clausole chiare, disporre che l’adempimento in esame debba avvenire, a pena di decadenza, entro il termine di scadenza di presentazione delle offerte, la Plenaria rileva che tale affermazione è stata fatta con riguardo ad un caso specifico diverso da quello in esame, in cui non si poneva la questione del rispetto delle regole relative alle cause di esclusione dalla partecipazione alle gara, nonché del principio di proporzionalità.

Il principio di diritto affermato dalla Adunanza Plenaria con l’esaminata sentenza è il seguente:

“L’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, richiamato dall’art. 213 del Codice dei contratti pubblici del 2016 (e anche dall’art. 222 del Codice dei contratti pubblici del 2023), va interpretato nel senso che, fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile”.

1. Permesso di costruire e autorizzazione paesaggistica: per l’Adunanza Plenaria, il vincolo paesaggistico ex art. 142, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 42/2004 riguarda le porzioni di aree ricomprese nei 150 metri a partire dai piedi degli argini e dalle sponde, incluse le aree sopraelevate (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 8 del 2025)

L’appellante - titolare di un’impresa individuale per il commercio di prodotti agricoli, mangimi per animali, attrezzature e macchinari – ha chiesto al Comune il rilascio di un permesso di costruire un capannone ad un piano fuori terra in cemento armato con copertura a struttura portante metallica, destinato alla produzione di semilavorati derivati da agrumi.

L’istanza è stata accolta dal Comune, che ha rilasciato il permesso di costruire.

A seguito di un sopralluogo, il Comune ha avviato il procedimento di annullamento del permesso, avendo rilevato che l’edificio insisteva all’interno dell’area fluviale del fiume Mesina ad una distanza inferiore a 150 metri e che pertanto, ai sensi dell’art. 142, comma 1, lettera c), del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, il permesso doveva essere preceduto dall’autorizzazione paesaggistica, non acquisita.

Inoltre, è stato accertato che l’appellante ha eseguito opere in difformità dal permesso di costruire (in particolare, un ampliamento del capannone, una tettoia con travi in legno lamellare poggiati su pilastri in cemento armato prospicienti l’ingresso principale del capannone, ed opere di sistemazione dell’area antistante il capannone con muretti di recinzione).

Successivamente, il Comune ha ordinato la sospensione dei lavori e la demolizione delle opere costruite in difformità del permesso di costruire.

L’appellante ha quindi chiesto il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 380 del 2001, nonché della autorizzazione paesaggistica. Contestualmente, egli ha proposto il ricorso dinanzi al T.A.R. per chiedere l’annullamento dell’ordine di demolizione.

Il ricorso è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

Nel frattempo, l’appellante ha proposto un’istanza in sanatoria, modificativa di quella precedentemente formulata, avente per oggetto il mantenimento di una parte del capannone.

Su tale istanza, si è formato il silenzio diniego, che l’appellante con il ricorso di primo grado ha impugnato innanzi al T.A.R., deducendo che il terreno in questione non sarebbe sottoposto al vincolo paesaggistico e, inoltre, che non sarebbe stato necessario il rilascio di un titolo edilizio per la realizzazione delle opere.

Con la sentenza appellata, il T.A.R. ha respinto il ricorso, rilevando l’infondatezza delle due censure.

Con l’appello in esame, l’interessato ha riproposto le censure respinte in primo grado.

Con il primo articolato motivo, l’appellante ha dedotto che il T.A.R. avrebbe dovuto rilevare come la lett. c) del citato art. 142, comma 1, a differenza delle lettere a) e b), tuteli non i territori ‘contermini’ ai fiumi, ma “i fiumi, i torrenti, i corsi d'acqua iscritti negli elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, e le relative sponde o piedi degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna”.

Ad avviso dell’appellante, le “sponde o i piedi degli argini” in fatto non sarebbero rilevanti, qualora il terreno si trovi (come nel caso in esame) ad un’altezza di circa nove metri sopra il corso d’acqua del fiume. Il dato testuale della lettera c) dovrebbe far dedurre che esso non tutela i ‘territori elevati’, a differenza di quanto previsto dalle lettere a) e b) dello stesso comma 1.

L’appellante ha dedotto che si dovrebbe distinguere la ‘sponda interna’, raggiungibile dalla piena del fiume e gravata dal vincolo, dalla ‘sponda esterna’, invece non sottoposta al vincolo, ed ha aggiunto che la costruzione in esame – posta su un acclivio di circa nove metri sulla sponda, sia pure a meno della distanza di 150 metri - sarebbe al di sopra della ‘sponda esterna’ e, pertanto, non sarebbe sottoposta al vincolo paesaggistico.

Con il secondo motivo, l’appellante ha dedotto che egli ha realizzato un ampliamento - specificato nella richiesta di variante - ‘limitato ad una tettoia aperta sui tre lati’, sicché non sarebbe configurabile un ‘aumento di volume’ e non occorrerebbe alcun titolo edilizio disciplinato dall’articolo 6 bis del testo unico approvato con il d.P.R. n. 380 del 2001.

Esaminato il primo motivo di appello, la II Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto opportuno porre all’Adunanza Plenaria il seguente quesito di diritto: “se, in relazione a fiumi, torrenti o corsi d’acqua cd. «minori», debbano intendersi soggette al vincolo paesaggistico ex art. 142, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 42/2004 unicamente le porzioni di aree ricomprese nei 150 metri a partire dai piedi degli argini e dalle sponde, con esclusione delle aree sopraelevate”.

Il Supremo Consesso, preliminarmente, rileva che, come correttamente evidenziato dall’ordinanza di rimessione, nel caso in questione non viene in rilievo la fascia di rispetto idraulico tutelata dall’art. 96 del regio decreto n. 523 del 1904, con divieti di edificazione basati sull’esigenza di consentire (tra l’altro) il libero deflusso delle acque e rispetto alla quale l'art. 115 del d.lgs. n. 152 del 2006 ha disciplinato le modalità di tutela delle aree prospicienti i corpi idrici. Bensì, afferma la Plenaria, rileva il vincolo paesaggistico previsto dal citato art. 142, nel quale è stato trasfuso l’art. 82 del d.P.R. n. 616 del 1977, come modificato dall'art. 1, comma.1, lett. c), del decreto legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito nella legge 8 agosto 1985, n. 431.

Viene messo in luce come, con riferimento all’ambito di applicazione del citato art. 82 del d.P.R. n. 616 del 1977, la Corte di Cassazione – con la sentenza penale 20 maggio 1999, n. 21445 – ha ravvisato la commissione del reato conseguente alla violazione del vincolo paesaggistico, ritenuto sussistente su un terreno posto a distanza di circa trenta metri dalla sponda, rilevando che il vincolo riguarda la fascia di 150 metri da ciascuna, indipendentemente dal fatto che esso sia confinante o meno con il fiume, il torrente o il corso d'acqua.

Ritiene l’Adunanza Plenaria che la medesima soluzione vada seguita in sede di applicazione della corrispondente lettera c) del comma 1 dell’art. 142 del testo unico approvato con il decreto legislativo n. 42 del 2004.

Per il Collegio, rileva al riguardo il diverso dato testuale della lettera c), rispetto a quelli delle lettere a) e b) del medesimo comma 1. Le lettere a) e b) tutelano i territori costieri e contermini per una fascia di 300 metri, avendo come punto di partenza la ‘linea di battigia’, la quale non può che essere a livello del mare o a livello del lago: data questa circostanza di fatto, il legislatore ha precisato che la tutela si estende ai “terreni elevati sul mare” ed ai “territori elevati sui laghi”. La lettera c), invece, tutela “i fiumi, i torrenti, i corsi d'acqua iscritti negli elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, e le relative sponde o piedi degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna”.

In quest’ultima ipotesi, evidenzia il Collegio, il punto iniziale della ‘fascia’ sottoposta a tutela coincide con le ‘sponde’, che possono a seconda dello stato dei luoghi essere anche notevolmente sopraelevate.

Per la Plenaria, tale eventualità può non esservi per l’argine, che a differenza della sponda è una struttura artificiale, che può avere un’altezza variabile, a seconda del relativo progetto.

Pertanto, mentre per gli argini - che hanno un’altezza funzionale ad evitare principalmente lo straripamento dei fiumi e dei corsi d’acqua - i terreni sopra elevati sono posti ad un’altezza limitata, e comunque, ricadono nella fascia di tutela, per le ‘sponde’ è la stessa naturale configurazione dei luoghi a poter presentare situazioni estremamente diversificate.

Secondo la Plenaria, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, il legislatore non ha attribuito alcun rilievo alla differenza tra ‘sponda esterna’ e ‘sponda interna’. Del resto, si aggiunge, sarebbe irragionevole una lettura che diversifichi il valore paesaggistico del territorio prossimo alle acque a seconda che si tratti di un mare, di un lago oppure di un fiume.

In definitiva, per la Plenaria, il dato testuale e l’interpretazione logica della disposizione in esame portano a concludere che la fascia di vincolo deve essere computata dal margine superiore della sponda, indipendentemente dalla sua altezza. Pertanto, deve darsi risposta al quesito posto dalla Sezione nel senso che “la lettera c) del comma 1 dell’art. 142 del decreto legislativo n. 42 del 2004 sottopone a vincolo paesaggistico le aree ricomprese nelle fasce ricomprese nei 150 metri adiacenti ai fiumi, ai torrenti ed ai corsi d’acqua, da computare tenendo conto dei piedi degli argini e dalle sponde, incluse le aree sopraelevate”.

Venendo al caso in esame, la Plenaria rileva che senza dubbio l’area di proprietà dell’appellante è sottoposta al vincolo paesaggistico, poiché si trova ad una distanza inferiore a 60 metri dal fiume Mesina ed è irrilevante a tal fine che vi sia un dislivello di circa 8,73 metri tra l’alterato piano di campagna in questione e la base del letto fluviale, poiché si tratta di una circostanza che il legislatore non ha preso in considerazione in sede di valutazione degli interessi in conflitto, quello paesaggistico e quelli dei titolari dei beni disciplinati dalla lettera c) del comma 1, sicché in sede interpretativa neppure può essere fissata una ‘altezza massima’, oltre la quale il vincolo sarebbe insussistente.

Pertanto, per la Plenaria, il primo motivo di gravame deve essere respinto.

Quanto al secondo motivo di gravame, con il quale è stato dedotto che per realizzare le opere in questione non sarebbe stato necessario il previo rilascio di un titolo edilizio, esso, parimenti, deve essere respinto. Secondo il Supremo Consesso, infatti, è decisivo considerare che tali opere non possono essere valutate in modo ‘atomistico’.

Sul punto, viene richiamata la pacifica giurisprudenza del Consiglio, per la quale anche la realizzazione di una tettoia ‘di non ridotte dimensioni’, comporta una trasformazione edilizia del territorio e, pertanto, necessita di un titolo edilizio (Cons. St., Sez. II, 26 gennaio 2024, n. 858; Cons. St., Sez. VI, 3 novembre 2022, n. 9656).

Nella specie, secondo la Plenaria, non può trovare applicazione l’art. 6-bis del testo unico approvato con il d.P.R. n. 380 del 2001, dal momento che le opere in questione ricadono nell’ambito di applicazione dell’art. 10 del medesimo testo unico, trattandosi di interventi così descritti nell’istanza del 2018: “demolizione delle pareti perimetrali di tamponamento della parte di fabbricato abusiva e riutilizzo dello spazio come zona tettoia”. Si tratta dunque di ‘interventi di trasformazione urbanistica’, ‘subordinati a permesso di costruire’, ai sensi del medesimo art. 10, comma 1, secondo periodo della lettera c), in quanto comportanti “la demolizione e ricostruzione di edifici situati in aree tutelate ai sensi degli articoli 136, comma 1, lettere c) e d), e 142 del medesimo codice di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42”.

In definitiva, l’appello viene respinto.

1. Per l’Adunanza Plenaria, l’equilibrio economico e finanziario della gestione del Servizio idrico integrato implica una valutazione ampia e sostenibile della remunerazione garantita all’operatore e non il riconoscimento tariffario di ogni singolo costo sostenuto (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 16 del 2025)

L’ARERA, con la delibera n. 664 del 28 dicembre 2015, ha approvato il metodo tariffario idrico per il secondo periodo regolatorio «MTI-2», relativo agli anni 2016-2019. Con il ricorso di primo grado, la s.p.a. Acqualatina ha impugnato tale delibera, chiedendone l’annullamento. Il T.a.r. per la Lombardia (Sede di Milano) ha accolto il ricorso, con la sentenza n. 2493 del 2022, la quale è stata appellata da ARERA (con il ricorso n. 537 del 2023).

Nel corso del giudizio d’appello:

- la Seconda Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 2054 del 2024, ai sensi dell’art. 99 del c.p.a., ha rimesso all’Adunanza Plenaria la causa.

Con la successiva delibera n. 580 del 27 dicembre 2019, l’ARERA ha approvato il metodo tariffario idrico per il terzo periodo regolatorio «MTI-3», in relazione al successivo quadriennio. Con il ricorso di primo grado, la s.p.a. Siciliacque ha impugnato tale delibera, chiedendone l’annullamento.

Il T.a.r. per la Lombardia (Sede di Milano), ha respinto il ricorso, con la sentenza n. 499 del 2022, la quale è stata appellata dalla s.p.a. Siciliacque (con ricorso n. 4939 del 2023).

Nel corso del giudizio d’appello, la Seconda Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 2054 del 2024, ai sensi dell’art. 99 del c.p.a. ha rimesso all’Adunanza Plenaria la causa.

Come rilevato dal Collegio, le due controversie, pur avendo ad oggetto delibere emesse per periodi regolatori diversi (quella che ha approvato il metodo tariffario idrico per il periodo «MTI-2», relativo agli anni 2016-2019, oggetto del ricorso in appello n. 537 del 2023, e la successiva recante la regolazione tariffaria del periodo «MTI-3», per agli anni 2020-2023, oggetto del ricorso in appello n. 4939 del 2023), riguardano il medesimo tema del riconoscimento degli oneri finanziari sostenuti dagli operatori economici del settore, a causa del differimento biennale della corresponsione dei conguagli relativi ai costi ammessi e non coperti dalla tariffa dell’anno regolatorio di riferimento.

Con la sentenza non definitiva 29 ottobre 2024, n. 15 l’ Adunanza Plenaria ha dichiarato inammissibili gli interventi della s.p.a. Acquedotto Pugliese, ha respinto una eccezione di giudicato ed ha disposto una consulenza tecnica d’ufficio, ad integrazione di quella precedentemente disposta dalla Sezione Seconda nel giudizio di appello n. 537 del 2023. Dopo il deposito della perizia, le parti hanno esposto, con rispettive memorie e repliche, la loro opinione sugli esiti dell’istruttoria.

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza in esame, preliminarmente, esamina i principi rilevanti in materia tariffaria nei termini che seguono.

Il servizio idrico integrato rientra tra i «servizi di interesse economico generale» (art. 2, comma 1, lettera c, del d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201), trattandosi di attività che, in assenza di regole pubblicistiche, sarebbe svolta in modo non uniforme ovvero a condizioni di accessibilità inadeguate rispetto a quelle reputate coerenti con gli obiettivi di interesse generale.

Gli obiettivi perseguiti dalla regolazione tariffaria (che sottrae il corrispettivo del gestore alle libere negoziazioni di mercato) variano a seconda dei settori di mercato.

Nel settore del servizio idrico – il cui esercizio, al pari degli altri servizi ‘a rete’, richiede infrastrutture non duplicabili, gestite in forza di specifici titoli concessori e ‘diritti di esclusiva’ ‒ il fondamento della regolazione tariffaria è costituito, in primo luogo, dal c.d. monopolio naturale.

In questa tipologia di mercato soltanto l’impresa che soddisfa l’intera domanda del mercato può operare a costi unitari ragionevoli, valorizzando le economie di scala.

La regolazione del corrispettivo, tuttavia, non mira soltanto a risolvere i ‘fallimenti di mercato’, tipici dei contesti monopolistici o di quasi-liberalizzazione. L’acqua, infatti, non è un prodotto commerciale al pari di altri, bensì un bene fondamentale e scarso, che va protetto con regole che ne preservino la qualità e ne garantiscano un utilizzo sostenibile, equilibrato ed equo.

Appartiene ai valori comuni dell’Unione europea, in materia di servizi di interesse economico generale, ricercare la sintesi tra i fini di sostenibilità economica (art. 14 del TFUE), concorrenza (art. 106, paragrafo 2, del TFUE), accessibilità (protocollo n. 26 del TUEF), coesione sociale e territoriale (art. 36 della Carta diritti fondamentali dell’Unione europea) e tutela dell’ambiente (artt. 11 del TUE e 191 del TFUE). Analogo sistema di valori – evidenzia la Plenaria - è desumibile dall’articolo 41 della Costituzione (come modificato dalla legge di riforma costituzionale 11 febbraio 2022, n. 1) ed è alla base del riordino della materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (di cui al decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201).

La Plenaria, quindi, sottolinea che dalla disciplina di fonte primaria emergono, in materia tariffaria, i seguenti criteri direttivi: redditività della gestione, regolazione incentivante, internalizzazione dei costi ambientali e delle risorse, equità sociale.

Ed in particolare, afferma il Collegio, la regolazione tariffaria deve, in primo luogo, prevedere che i servizi funzionino in base a condizioni, economiche e finanziarie, che consentano ai gestori di assolvere i propri compiti. Qualora, infatti, non venga remunerato adeguatamente, il servizio non sarebbe in grado di offrire garanzia di continuità e di sviluppo nel tempo. Anche quando l’interesse pubblico richiede che il servizio sia erogato gratuitamente o sottocosto, il principio di economicità è rispettato, perché l’Amministrazione prevede la compensazione trasparente degli oneri di servizio pubblico.

Il Collegio prosegue le argomentazioni specificando che il legislatore, sia con disposizioni di carattere generale ‒ riferite cioè a tutti i servizi di interesse economico generale (artt. 12 della legge 23 dicembre 1992, n. 498; 1 e 2, commi 17 e 18, della legge 14 novembre 1995, n. 481; 117 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267; art. 26 del decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201) ‒ sia con disposizioni specifiche del settore idrico, ha disposto che la tariffa deve assicurare la «copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio “chi inquina paga”» (art. 154 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152).

Per la giurisprudenza costituzionale, ricorda il Collegio, il riconoscimento della rilevanza economica di un servizio pubblico si delinea tramite l’adozione di un modello organizzativo efficiente, in grado di remunerare, in un determinato periodo di tempo, i costi mediante i ricavi (sentenze n. 26 del 2011 e n. 325 del 2010).

Affinché la tariffa sia tendenzialmente idonea ad equilibrare i costi dei fattori produttivi e i ricavi da proventi, in essa vanno computati:

- i costi operativi, sostenuti per la gestione corrente delle attività, per mantenere in funzione l’impianto;

- i costi di manutenzione, necessari per mantenere gli asset in buono stato di funzionamento fino alla fine della loro vita utile;

- i costi di capitale, comprendenti gli investimenti, gli ammortamenti, nonché il c.d. costo opportunità del capitale (ossia una stima del costo che una impresa sostiene per raccogliere le risorse finanziarie occorrenti per l’attività, sotto forma di capitale di rischio presso gli investitori o sotto forma di capitale di credito: cfr. Consiglio di Stato n. 2481 del 2017, secondo cui i costi di capitale «devono ritenersi immanenti» alla natura di servizio di rilevanza economica propria del servizio idrico integrato).

Tuttavia, sottolinea la Plenaria, non è sufficiente che il regolatore calcoli l’ammontare dei ricavi che sono richiesti per coprire i costi previsti dell’impresa. La privativa comporta infatti il rischio che il monopolista imponga prezzi superiori a quelli che prevarrebbero in un parallelo e ipotetico mercato concorrenziale. Le attività remunerate tramite il riconoscimento (‘a piè di lista’) dei costi storici hanno dimostrato – sulla base degli studi di settore ‒ la patologica tendenza a comportamenti opportunistici di sovracapitalizzazione e alla inefficienza produttiva.

L’ordinamento, per tale motivo, evidenzia il Collegio, assegna alla regolazione il compito di mitigare il rischio di ‘abuso di potere economico’, attraverso una metodologia tariffaria che (sopperendo alla mancanza di pressione concorrenziale) stimoli l’efficientamento produttivo e la minimizzazione dei costi.

L’obiettivo del tendenziale allineamento delle tariffe ai costi efficienti di erogazione (sancito dalla legge 14 novembre 1995, n. 481) è stato ribadito dall’art. 26, comma 1, del citato decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201.

Il principale dispositivo tariffario ‒ volto a spingere le imprese ad essere più efficienti e ad evitare sprechi ‒ è quello del «price cap» (cfr. art. 2, commi 18 e 19, della legge 14 novembre 1995, n. 481; art. 22, comma 4, del decreto legislativo n. 201 del 2022; artt. 151 e 154, comma 1, del decreto legislativo n. 152 del 2006), il quale consiste nell’individuare, per un certo periodo, il prezzo massimo dei costi riconosciuti in misura inferiore a quello praticato in un (ipotetico) monopolio non regolato, modificandolo periodicamente tramite un fattore correttivo che stima l’incremento di produttività.

Oltre ai costi finanziari, prosegue la Plenaria, l’art. 119 del d.lgs. n. 152 del 2006 (che ha attuato l’art. 9 della Direttiva 60/2000/CE) impone di considerare, sempre sotto il profilo tariffario, anche le esternalità del consumo di acqua o dei suoi usi alternativi.

I costi ambientali rappresentano i costi dei danni che gli usi dell’acqua impongono all’ambiente, agli ecosistemi e a coloro che utilizzano l’ambiente.

I costi delle risorse riflettono invece il valore di scarsità della risorsa e si riferiscono al costo della privazione del prossimo possibile utilizzatore, conseguente all’esaurimento della risorsa al di là del suo tasso naturale di ricarica o di recupero.

I costi ambientali e delle risorse sono quindi legati alle «esternalità» generate dall’uso delle risorse, ovvero alle perdite di benessere che non sono inglobate nel prezzo di scambio.

Su queste basi, le entrate derivanti dalle tariffe ambientali e da altri strumenti economici devono essere in grado di finanziare interamente, oltre ai costi di fornitura dei servizi idrici, anche i costi (aggiuntivi) per rimediare, mitigare o prevenire le pressioni quantitative (scarsità) o qualitative (inquinamento) sulle risorse idriche e sull’idromorfologia dei corsi idrici.

La Plenaria aggiunge che il regolatore deve inoltre tenere conto delle «ripercussioni sociali», oltre che ambientali ed economiche, del recupero dei suddetti costi (art. 119, comma 2, del d.lgs. n. 152 del 2006; vedi anche l’art. 26, comma 3, del d.lgs. n. 201 del 2022, sulla possibilità per gli enti affidanti di prevedere tariffe agevolate per specifiche categorie di utenti in condizione di disagio economico o sociale).

Non è necessario - rileva il Collegio - che tutti tali costi del servizio idrico siano recuperati attraverso la tariffa, poiché il recupero può avvenire anche attraverso una modulazione di tariffe, tasse e trasferimenti (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 6108 del 2019).

La Plenaria, dunque, prosegue l’iter argomentativo analizzando la struttura tariffaria oggetto di impugnazione, al fine di verificarne la rispondenza ai primi.

I metodi tariffari MT1 e MT2 riproducono un meccanismo di price-cap, nel quale i ricavi sono pari ai costi riconosciuti dal regolatore, sulle base delle informazioni che i gestori sono tenuti a trasmettere all’Autorità di regolazione.

L’importo complessivo riconosciuto al gestore a copertura dei costi di gestione e di investimento viene denominato «vincolo ai ricavi del gestore (VRG)».

Tale importo complessivo è la risultante della somma delle seguenti componenti:

- costi delle immobilizzazioni, che includono oneri finanziari, oneri fiscali e ammortamenti (