NOTA A TAR LAZIO, ROMA – SEZIONE SECONDA BIS

ORDINANZA di RIMESSIONE alla CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, 25 gennaio 2022 – n. 836

Nuove prospettive per l’assegnazione di quote di CO2

Di EMANUELA PORCELLI

Sommario: 1. Introduzione; 2. La questione sottoposta al Tar Lazio; 3.La rimessione alla Corte Dell’Unione Europea

1. Introduzione

L’Unione Europea nasce quale risultato degli sforzi compiuti sin dal 1950 dai promotori dell’Europa Comunitaria. L’UE, è una organizzazione sovranazionale, con capacità di incidere sulle questioni economiche, sociali, politiche, dei diritti dei cittadini e delle relazioni esterne dei paesi che ne sono membri. I Trattati che hanno dato vita all’Unione istituiscono, per gli stati membri, vincoli giuridici che vanno ben oltre le normali relazioni contrattuali esistenti fra stati sovrani. Il processo di integrazione avviene limitando progressivamente la sovranità degli stati membri, attribuendo alle istituzioni europee il potere di prendere decisioni vincolanti per tutti gli stati aderenti. Per tale motivo, l’Unione Europea non è una mera “organizzazione internazionale”.

La Comunità Europea ha il compito di promuovere, mediante l’instaurazione di un mercato comune e il graduale riavvicinamento delle politiche economiche degli stati membri, uno sviluppo armonioso delle attività economiche, un’espansione continua ed equilibrata, una stabilità accresciuta, un miglioramento sempre più rapido del tenore di vita e più strette relazioni fra gli stati che ne fanno parte. Le politiche comunitarie stabiliscono gli interventi delle istituzioni europee che possono agire o in via esclusiva o concorrente. Gli interventi diretti costituiscono, ai sensi dell’art. 3 del Trattato istitutivo della Comunità Europea, la competenza esclusiva dell’Unione europea (quali ad esempio: la libertà di circolazione, l’unione economica e monetaria…etc) mentre quelli concorrenti fra stati membri e Unione traggono origine dal principio di sussidiarietà. In virtù di detto principio, l’Unione europea interviene in quei settori che non sono di sua esclusiva competenza solo quando la sua azione è considerata più efficace di quella intrapresa a livello nazionale, regionale o locale. Fra le politiche concorrenti, la più rilevante è quella ambientale.

La politica dell’ambiente è la politica comunitaria volta alla salvaguardia, alla tutela e al miglioramento dell’ambiente. I trattati istitutivi della CEE non prevedevano alcuna competenza specifica in materia ambientale per cui si interviene di volta in volta dettando misure di riavvicinamento delle legislazioni statali; di solito tramite direttive.

Solo con il trattato di Amsterdam, la tutela dell’ambiente ha assunto un valore che abbraccia tutte le politiche comunitarie, le quali devono tenere conto della salvaguardia dell’ambiente nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile ovvero uno sviluppo economico che consenta di non alterare il delicato equilibrio ambientale.

In particolare, il sistema di scambio di quote di emissione di anidride carbonica dell’Ue (Eruopean Union Emissions Trading Scheme- UE ETS) è senza ombra di dubbio uno dei pilastri più importanti su cui si fonda la politica europea per contrastare i cambiamenti climatici. Infatti, il mercato della CO2 è il più esteso a livello mondiale. Il sistema UE ETS è molto importante ed è attivo oltre che nei ventotto stati europei anche in Islanda, Liechtenstein e Norvegia.  Questo sistema opera secondo il principio della limitazione e dello scambio delle emissioni. Viene, infatti, fissato un tetto alla quantità totale di alcuni gas serra che possono essere emessi dagli impianti che rientrano nel sistema e tale tetto si riduce nel tempo in modo che le emissioni totali diminuiscano. Entro questo limite, le imprese ricevono o acquistano quote di emissione che se necessario possono scambiare. Le imprese possono anche acquistare quantità limitate di crediti internazionali da progetti di riduzione delle emissioni in tutto il mondo. Tale limitazione garantisce che le quote disponibili abbiano un valore. Alla fine di ogni anno le società devono restituire un numero di quote sufficiente a coprire le loro emissioni, se non vogliono subire pesanti multe. Ergo, se un’impresa riduce le proprie emissioni può mantenere le quote inutilizzate per coprire il fabbisogno futuro oppure venderle ad altra impresa. Lo scambio crea flessibilità e garantisce che le riduzioni delle emissioni avvengano quando sono più convenienti.

La Direttiva 2003/87/CE, è la base del sistema ETS, prevede che dal 1° gennaio 2005 gli impianti grandi emettitori dell’Unione Europea non possano funzionare senza autorizzazione alle emissioni di gas serra. Ogni impianto autorizzato deve compensare annualmente le proprie emissioni con quote che possono essere comprate e vendute dai singoli operatori interessati. Gli impianti possono o acquistare le quote nell’ambito di aste pubbliche europee o riceverne a titolo gratuito.

 La Direttiva ETS stabilisce che dal 2013 gli impianti di produzione di energia elettrica e gli impianti che svolgono attività di cattura, trasporto e stoccaggio del carbonio devono approvvigionarsi all’asta di quote per l’intero fabbisogno (assegnazione a titolo oneroso). Al contrario, gli impianti afferenti i settori manufatturieri hanno diritto all’assegnazione a titolo gratuito sulla base di benchmark elaborati dalla Commissione Europea.

Inoltre, si prevede che i settori ad elevato rischio di carbon leakage, ossia esposti al rischio di delocalizzazione a causa dei costi del carbonio verso paesi con politiche ambientali meno rigorose beneficiano di assegnazione di quote CO2 a titolo gratuito al 100%.

In particolare, l’art. 10 bis, par. 6 Dir. ETS, stabilisce che gli stati membri possano adottare misure finanziarie volte a favorire settori o sottosettori considerati esposti a rischio elevato di rilocalizzazione delle emissioni di carbonio a causa dei costi connessi alle emissioni di gas effetto serra trasferiti sui prezzi dell’energia elettrica.

In Italia, con decreto legislativo n. 216/2006 e successivamente con d.lgs n. 30/13, il Comitato Nazionale per la gestione della direttiva ETS e per la gestione delle attività di progetto del Protocollo di Kyoto (Comitato ETS) è stato individuato nell’Autorità nazionale competente per l’attuazione dell’ETS.

 Il Comitato ETS è un organo interministeriale presieduto dal Ministero dell’Ambiente a cui partecipano anche il Ministero dello Sviluppo Economico e delle Infrastrutture. E’ il Comitato a determinare il quantitativo annuo di quote da assegnare a titolo gratuito ai gestori eleggibili conformemente alle norme europee, con particolare riferimento alle norme ex. art. 24 Dlgs 47/20.

Ai sensi del suddetto decreto legislativo è istituita una “Segreteria Tecnica” per espletare una corretta attività istruttoria preliminare alle delibere definitive sugli impianti. Terminata l’istruttoria, il Comitato deve redigere un elenco, ai sensi dell’art. 11, par.1 Direttiva ETS, contenente una serie di informazioni dettagliate per ciascuna impresa esistente che richiede assegnazione di quote a titolo gratuito quali: l’identificativo dell’impianto e dei suoi limiti ( EUTL); le informazioni sulle attività e informazioni sull’ammissibilità per l’assegnazione gratuita; l’identificativo di ogni sottoimpianto e per ogni sottoimpianto il livello di emissioni annue e tutte le informazioni che consentano di stabilire se appartiene ad un settore o sottosettore ritenuto esposto a un rischio elevato di rilocalizzazione delle emissioni di carbonio in conformità all’art. 10 ter, par.5 direttiva 2003/87/CE (compresi i codici PRODCOM). Tale elenco deve essere trasmesso alla Commissione Europea che lo esamina minuziosamente.

In conclusione, si può affermare che il Sistema ETS si occupa, dunque, di anidride carbonica derivante da produzione di energia elettrica e di calore, settori industriali ad alta intensità energetica, aviazione civile, ossido di azoto e perfluorocarburi. Per le imprese che operano in questi settori la partecipazione è obbligatoria, anche se comunque vi sono delle eccezioni.

2. La questione sottoposta al Tar Lazio

La società ricorrente ha agito in giudizio contro il Ministero della Transizione Ecologica e il Comitato Nazionale per la Gestione della Direttiva 2003/87/CE e per il Supporto nella Gestione delle Attività di Progetto del Protocollo di Kyoto e nei confronti della Rappresentanza della Commissione Europea in Italia per l’annullamento della deliberazione Prot. N. 42/21 del 12.4.21, nella parte in cui con riferimento al quinquennio 2021-2025 (fase 4) assegna zero (0) quote di emissione a titolo gratuito, con riferimento all’impianto oggetto di autorizzazione n. 946.

La ricorrente, è una società operante nel campo della produzione ecosostenibile che realizza pannelli truciolari con il 100% di legno riciclato tra vari stabilimenti, dislocati in tutto il territorio nazionale.  La produzione di pannelli di legno truciolare richiede energia termica, per le fasi di essiccazione e pressatura, per le quali sono state installate caldaie dalla potenza complessiva di 17,4 MW e l’essiccatoio da 41,3 MW. I materiali di scarto derivanti da detto processo vengono utilizzati come combustibile per l’autoproduzione di energia elettrica nel sito.

L’impianto in questione, svolgendo attività di combustione con potenza termica superiore ai 20 MW, rientra nell’ambito di applicazione del sistema ETS di cui alla direttiva 2003/87/CE, come modificata dalla direttiva 2009/29/UE e più recentemente dalla direttiva 2018/410/UE (recepita nel nostro ordinamento con dlgs n. 47/20).  Da sempre, la ricorrente ha beneficiato dell’assegnazione gratuita di quote di emissione. Tuttavia, in occasione della cosiddetta Fase 4 (quattro) che si sviluppa dal 1° gennaio 2021 al 31 dicembre 2030, la predetta ricorrente ha trasmesso al Comitato ETS la domanda per l’assegnazione a titolo gratuito. Senonchè, in data 20 giugno 2019 è stata emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la sentenza C-682/17 (sentenza Exxon) che ha indotto il Comitato Ets a rivedere i criteri di assegnazione delle quote gratuite. In base a tale sentenza, il Comitato Ets qualificava l’impianto, per cui oggi è causa,  quale “impianto di produzione di elettricità” e pertanto non avrebbe diritto all’assegnazione di quote gratuite.

Tutto ciò premesso, la ricorrente lamentava tramite ricorso le seguenti doglianze: violazione ed errata applicazione della direttiva ETS nonchè dell’art 3 lett. b, eccesso di potere e difetto di istruttoria e violazione dei principi generali del diritto europeo nel rispetto delle norme concorrenziali tra operatori in caso di concessioni di incentivi. In particolare, la società sosteneva che il Comitato ETS ha indebitamente assimilato l’impianto oggetto della sentenza Exxon all’impianto della società ricorrente; senza rilevare che nell’impianto Exxon, diversamente dall’impianto italiano vengono effettuate contemporaneamente l’attività di fabbricazione di un prodotto non rientrante nell’allegato I alla Direttiva Ets e l’immissione in modo continuativo dell’energia elettrica prodotta nella rete pubblica. Pertanto, nel caso della ricorrente, difetterebbe la condizione fondamentale per la quale deve considerarsi “impianto di produzione di elettricità”. Inoltre, si evidenzia un ulteriore paradosso circa l’interpretazione data dal Comitato Ets; ossia la società viene esclusa dall’assegnazione delle quote a titolo gratuito perché ha deciso di recuperare i propri rifiuti destinandoli alla produzione di elettricità per l’autoconsumo. Tale interpretazione determina una distorsione della concorrenza fra gli operatori di mercato.

Il Tar Lazio, sollevava d’ufficio un possibile profilo di difetto di giurisdizione e invitava pertanto le parti a depositare note.

La società ricorrente sosteneva che il Comitato Nazionale per la Gestione della Direttiva 2003/87/CE e per il Supporto nella Gestione delle Attività di Progetto del Protocollo di Kyoto è organo interministeriale presieduto dal Ministero dell’Ambiente e partecipato dai Ministeri dello Sviluppo Economico e delle Infrastrutture (conforme in tal senso Tar Lazio Roma, Sez. II bis, Sent. N. 9951/19). Per di più, è proprio il Comitato ETS a determinare l’inserimento dell’impianto all’interno dell’elenco e a deliberare l’assegnazione finale delle quote assegnate a titolo gratuito a ciascuno degli impianti ricompresi in detto elenco. Il Comitato ETS agisce come organo del Ministero della Transizione Ecologica (MTE) e trattandosi di organo nazionale tutti gli atti emanati dallo stesso sono dotati di efficacia provvedimentale e spetta allo stato membro, e quindi al giudice amministrativo, sindacarne la legittimità.

A questo punto, l’Amministrazione conveniva in giudizio rappresentando che a seguito della sentenza Exxon della Corte di Giustizia affinchè un impianto sia sussumibile nella nozione di produzione di elettricità, l’elettricità da esso generata deve unicamente o principalmente servire all’approvvigionamento di terzi. Ergo, avendo venduto nel corso degli anni parte dell’energia elettrica prodotta, la società ricorrente rientrerebbe nella nozione di “electricity generator”. Inoltre, si ribadiva che il mancato riconoscimento di quote a titolo gratuito risulta essere vincolato dalle valutazioni compiute dalla Commissione. L’impugnazione, senza un’autonoma censura delle presupposte valutazioni operate dalla Commissione, sarebbe da ritenersi inammissibile.

3. La rimessione alla Corte Dell’Unione Europea

Vertendo la questione su una possibile interpretazione del diritto comunitario e considerata la rilevanza degli interessi coinvolti, il Tar Lazio decide di sottoporre al Giudice Comunitario i seguenti quesiti:

• Se la deliberazione assunta dal Comitato Nazionale per la Gestione della Direttiva 2003/87/CE e per il Supporto nella Gestione delle Attività di Progetto del Protocollo di Kyoto, in considerazione del meccanismo di interlocuzione con la Commissione europea previsto dal Regolamento 331/19/UE in merito all’inclusione degli impianti all’interno dell’elenco per l’assegnazione di quote CO2 possa formare oggetto di autonoma impugnazione innanzi al Tribunale dell’Unione Europea ex art. 263 c. 4 TFUE laddove l’atto impugnato sia produttivo di effetti giuridici vincolanti e riguardi direttamente l’operatore economico ricorrente;
• Se, in caso contrario, possa il privato operatore economico direttamente leso dall’esclusione del beneficio delle quote CO2 sulla scorta dell’istruttoria condotta di concerto dalla Commissione Europea e dal Comitato Nazionale per la Gestione della Direttiva 2003/87/CE e per il Supporto nella Gestione delle Attività di Progetto del Protocollo di Kyoto impugnare la decisione assunta dalla Commissione Europea di rifiutare l’inclusione dell’impianto nell’elenco ex art. 14 comma 4 Reg. 2019/331/UE innanzi al Tribunale dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 263, comma 4 TFUE;
• Se la nozione di impianto di produzione di elettricità, come risultante dalla sentenza Exxon , ai sensi dell’art. 257 TFUE ricomprenda anche situazioni in cui l’impianto produca energia che è interamente destinata all’autoconsumo, laddove se ne riversi nella rete pubblica in modo intermittente solo quando gli impianti destinati a ricevere l’energia sono interrotti a garanzia del funzionamento dell’impianto;
• Se una tale interpretazione della definizione di impianto di produzione di elettricità sia compatibile con i principi generali di diritto dell’Unione Europea del rispetto delle condizioni concorrenziali tra operatori in caso di concessione di incentivi e di proporzionalità della misura laddove non incentiva l’autoconsumo di energia elettrica attraverso il riconoscimento di quote di emissione CO2 gratuite per quegli impianti che ne facciano utilizzo.

 Si è deciso, quindi, di rimettere la questione dinanzi la Corte di Giustizia Europea e di sospendere il processo fino alla definizione del giudizio sulle questioni pregiudiziali.