Nota a T.a.r. Sicilia, Catania, sez. III, 22 aprile 2026, n. 1157

La digitalizzazione dell’attività amministrativa è ammessa solo nel rigoroso rispetto dei principi fondamentali dell’azione amministrativa richiamati nella Carta costituzionale e precisati dalla legge.

Di Anna Laura Rum

Sommario: 1. I fatti di causa 2. Le argomentazioni del T.a.r. Catania 3. I principi di diritto

1. I fatti di causa

Il Consorzio di Bonifica 9 di Catania ha indetto una procedura di gara d’appalto, ai sensi dell’art. 17 del d. lgs. n. 36/2023, per l’affidamento, mediante gara aperta e con l'applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art.108, co. 1, del d. lgs. n. 36/2023, dei lavori di “Ripristino rete idrica ramo nord schema Sx Dittaino con sistemi di telecontrollo e misura e sostituzione delle condotte esistenti”.

Il bando di gara, pubblicato il 5 luglio 2025, ha previsto che la procedura si sarebbe svolta con modalità telematiche.

Per quanto attiene al punteggio assegnabile agli operatori economici concorrenti, l’art. 12, del medesimo bando, ha stabilito un plafond complessivo massimo di 100 punti, da ripartirsi in: 80 punti per la valutazione delle offerte tecniche; 5 punti per le offerte temporali (in relazione alla percentuale di riduzione sul tempo di esecuzione offerta sino al massimo consentito del 20%); 15 punti per le offerte economiche.

Sulla valutazione degli elementi dell’offerta tecnica, effettuata a cura di una Commissione composta da tre membri, sono stati previsti tre criteri: A) Qualità e origine delle forniture (massimo 28 punti); B) Soluzioni tecniche migliorative, innovative e integrative (massimo 26 punti); C) Sicurezza e sostenibilità ambientale (massimo 26 punti).

Ciascuno dei richiamati criteri è stato, poi, suddiviso in ulteriori sub-criteri.

Il procedimento di valutazione delle prefate offerte previsto dalla lex specialis può essere così riassunto: i) ciascun Commissario ha attribuito ad ogni sub-criterio un coefficiente di valutazione numerico (non proposto: 0; insufficiente: 0,2; sufficiente: 0,4; discreta: 0,6; buona: 0,8; ottima: 1,0); ii) al termine, per ciascun sub-criterio avrebbe dovuto essere effettuata la media aritmetica dei voti attribuiti dai singoli Commissari e, tale risultato, avrebbe dovuto essere moltiplicato per il punteggio massimo attribuibile al sotto-criterio in argomento; iii) il punteggio complessivo di ciascuno dei tre criteri (A, B, C) avrebbe dovuto essere determinato dalla somma dei punteggi dei sotto-criteri sopra individuata; iv) per il punteggio finale di ciascun criterio (A, B, C), in caso in caso di mancato ottenimento del punteggio massimo da parte di uno degli operatori in gara (come occorso nel caso in esame), avrebbe dovuto essere effettuata una prima riparametrazione, attribuendo il punteggio massimo previsto da bando all’operatore che ha ottenuto il maggior punteggio relativo e riparametrando, in proporzione, i punteggi dei restanti concorrenti; v) sommati i punteggi complessivi così riparametrati dei singoli criteri (A, B, C), il bando ha poi previsto una ulteriore parametrazione sul punteggio complessivo ottenuto (non necessaria nel caso in esame, in considerazione dell’ottenimento del punteggio massimo di 80 punti da parte della ditta aggiudicataria).

Esaurite le operazioni di gara, è stata stilata la graduatoria finale che, per quanto di interesse, ha visto classificarsi al primo posto la ditta controinteressata, mentre al secondo posto si è classificata la società ricorrente.

Da qui l’avversata aggiudicazione della gara in favore del consorzio controinteressato.

Prima del deposito del gravame, la società ricorrente ha presentato istanza di accesso agli atti di gara, all’esito della quale ha dichiarato di aver rilevato l’incompletezza della verbalizzazione delle plurime operazioni matematiche svolte dalla Commissione valutatrice.

In maniera verbale, ma con contenuti poi ribaditi nelle difese spiegate in sede processuale, la s.a. ha risposto come non sarebbero esistiti prospetti di calcolo a cui poter accedere, posto che tutte le operazioni matematiche sarebbero state compiute dal software utilizzato per la gestione della gara in maniera automatica.

In sostanza, inserite le valutazioni relative ai singoli sotto-criteri dei tre Commissari, il programma avrebbe restituito il risultato finale, confluito nella graduatoria, senza consentire alcuna verifica sui passaggi matematici posti in essere per giungere a tale determinazione conclusiva.

Col ricorso principale, dunque, parte ricorrente lamenta la presenza di un errore di calcolo, svelato dal diverso risultato finale che si raggiungerebbe applicando le prescritte formule matematiche previste dal bando prendendo le mosse dai dati di partenza previsti (coefficienti di valutazione espressi dai singoli Commissari). Non potendo parte ricorrente dimostrare, in concreto, in quale passaggio si sia annidato detto errore, non avendo la p.a. osteso alcun prospetto di calcolo redatto dal software usato per la gestione della gara (non essendo in grado di farlo, posto che il programma parrebbe non consentire tale facoltà), la società ricorrente ha depositato una dettagliata perizia tecnica, dalla quale è possibile desumere come, partendo dai coefficienti esternati dai singoli commissari (allegati ai verbali di gara) e applicando i passaggi matematici descritti dal bando di gara, come in precedenza riepilogati, il punteggio ad essa spettante, per l’offerta tecnica, sarebbe più alto e la rimozione della discrasia de qua comporterebbe che la commessa avrebbe dovuto essere aggiudicata alla società ricorrente.

Ancora, secondo la prospettazione della parte ricorrente, l'illegittimità degli atti impugnati discenderebbe, altresì, dalla violazione dell'obbligo di verbalizzazione e di adeguata motivazione che dovrebbe sempre assistere l'operato delle Commissioni giudicatrici, specie nei casi di procedure di appalto da affidarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’unica evidenza documentale offerta dalla stazione appaltante sarebbe rappresentata dalla sequenza dei voti attribuiti da ciascun Commissario ai vari sotto-criteri dell’offerta tecnica degli operatori partecipanti alla gara, oltre che dai punteggi finali attribuito agli operatori riportati nel verbale n. 14/2025, così come trasfusi nella graduatoria finale, senza alcuna esternazione dei processi matematici e delle operazioni che sarebbero state svolte per giungere al risultato conclusivo.

Da ultimo, viene contestata l’azione amministrativa nella parte in cui si sarebbe fideisticamente affidata ai risultati di un programma informatico le cui operazioni non sarebbero verificabili, ciò risolvendosi in una non accettabile abdicazione della funzione amministrativa che la legge affida al RUP e alla Commissione giudicatrice, rispetto alla quale l’intervento di strumenti di informatizzazione, pur stimolato dal nuovo codice degli appalti, non potrebbe risolversi in un vulnus alla tracciabilità e la trasparenza delle attività svolte, dovendo essere sempre garantita la c.d. “riserva di umanità”, ossia la possibilità che le operazioni informatizzate siano sempre verificabili e, se del caso, emendabili da parte dei competenti organi amministrativi.

L’Amministrazione resistente ha, anzitutto, eccepito l’inammissibilità del primo motivo di ricorso, posto che dalla lettura della censura in argomento non sarebbero evincibili i passaggi logico-matematici che, muovendo dai singoli punteggi assegnati ai vari sotto-criteri dai singoli Commissari, comporterebbero l’arrivo ad un risultato diverso da quello al quale è giunta la stazione appaltante e neppure la perizia tecnica ad esso allegata abbia spiegato, in maniera esaustiva e comprensibile, le modalità di calcolo adottate dalla parte ricorrente e le difformità riscontrate.

La società controinteressata, col suo scritto difensivo di comparsa, ha anch’essa eccepito l’inammissibilità del primo motivo di ricorso, tenuto conto della sua formulazione in forma dubitativa e della inammissibile pretesa di volersi sopperire all’onere probatorio gravante sulla parte ricorrente mediante un’istanza istruttoria protesa ad attivare una verificazione. Peraltro, secondo la prospettazione della parte controinteressata, i calcoli indicati nella perizia non sarebbero riferibili alla società ricorrente, quanto, piuttosto, ad altro operatore economico estraneo ai fatti di causa. Da ultimo, i calcoli di parte ricorrente sarebbero comunque errati, perché contenenti un indebito arrotondamento, nei vari passaggi matematici svolti.

La società controinteressata ha poi depositato ricorso incidentale, impugnando gli atti con cui la società ricorrente sarebbe stata indebitamente ammessa a partecipare alla gara, formulando le seguenti censure.

In primo luogo, la ricorrente incidentale sostiene che l’attestazione SOA, di cui parte ricorrente avrebbe beneficiato mediante avvalimento, sarebbe scaduta in corso di gara, con ciò significando che l’operatore economico avrebbe dovuto essere escluso. Peraltro, sarebbe censurabile anche il bando di gara nella parte in cui dovesse consentire la sostituzione dell’ausiliaria, posto che tale facoltà sarebbe prevista dal codice degli appalti vigenti soltanto in caso di dichiarazioni false e non certo per il caso in cui sia intercorsa la scadenza della SOA in corso di gara.

In secondo luogo, il contratto di avvalimento stipulato dalla società ricorrente con la ditta ausiliaria sarebbe, comunque, nullo, in quanto atto negoziale meramente cartolare e aspecifico, sprovvisto, tra l’altro, della previsione della effettiva messa a disposizione della società ausiliata di tutto il know how posseduto dall’ausiliaria necessario per l’ottenimento della certificazione SOA.

2. Le argomentazioni del T.a.r. Catania

Il T.a.r. Catania premette anzitutto che il ricorso principale è fondato, mentre va respinto l’incidentale. Di seguito, quindi, espone le ragioni, che si riportano sommariamente.

Per quanto concerne il ricorso principale, ad essere fondato è, anzitutto, il primo motivo di ricorso, tenuto conto che: i) il motivo è stato dedotto in maniera compiuta e articolata; ii) l’integrazione del contenuto della censura con una perizia, in grado di dare dimostrazione delle compiute modalità di conteggio e dei risultati, secondo le regole del bando, di tutte le ditte partecipanti alla gara (e non solo della ricorrente e della controinteressata), si palesa soluzione ragionevole: iii) ad onta di quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente, la perizia svolge in maniera chiara i calcoli già predeterminati in sede di ricorso; iv) parimenti destituita di fondamento è l’eccezione della parte controinteressata che sostiene come la perizia contenga i calcoli, in via esclusiva, di una ditta estranea all’odierna controversia, quando, in verità, sono riportati i calcoli relativi a tutte le ditte partecipanti alla gara; v) fermo restando che l’arrotondamento denunciato dalla società ricorrente rientri in una modalità di calcolo universalmente accettata, non è comunque circostanza in grado di smentire la bontà della censura di parte ricorrente.

Superate le questioni in rito, il Collegio, dunque, rileva che il punteggio spettante alla parte ricorrente rivendicato col primo mezzo di impugnazione, come attestato dalla perizia tecnica allegata, è un fatto non contestato in giudizio. Il T.a.r. specifica che ancorché in sede processuale le perizie di parte non rappresentino un mezzo di prova, dovendo piuttosto essere qualificate a guisa di meri indizi, tuttavia è altrettanto vero che quando queste si reggano su semplici calcoli matematici che restituiscano un risultato certo, come occorso nel caso in esame, ben può dirsi assolto l’onere di parte ricorrente di dimostrare, secondo l’ordinaria diligenza, la fondatezza dei fatti posti a fondamento del suo motivo di ricorso, specie se, ex adverso, le difese delle controparti nulla eccepiscano in merito.

Al riguardo il Collegio riprende il dettame dell’art. 64, co. 2, c.p.a., che prevede espressamente come “[…] il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite”.

Ferma restando la fondatezza del primo motivo di ricorso, il Collegio rileva la fondatezza anche delle ulteriori due censure, con cui la società ricorrente ha lamentato la mancanza di trasparenza nell’azione amministrativa e il suo completo affidamento ad un software per il calcolo dei punteggi delle offerte tecniche, senza alcuna possibilità di verifica o controllo ex post da parte della stessa p.a., oltre che dei soggetti interessati ai sensi delle normative in materia di accesso agli atti amministrativi.

Al riguardo, il T.a.r. Catania parte da alcune premesse dal punto di vista normativo per comprendere appieno la portata della questione, come di seguito si riporta.

Il fondamento legislativo dell’utilizzo di tecnologie informatiche da parte delle Pubbliche Amministrazioni per lo svolgimento delle proprie attività istituzionali è rappresentato dal lgs. n. 82/2005 (Codice dell’Amministrazione digitale) che, all’articolo 12, segnatamente, stabilisce il principio generale secondo cui le pp.aa. utilizzano le tecnologie dell'informazione e della comunicazione per la realizzazione degli obiettivi di efficienza, efficacia, economicità, imparzialità, trasparenza, semplificazione e partecipazione, nel rispetto dei principi di uguaglianza e di non discriminazione.

Precipitato delle novità introdotte dal riferimento legislativo sopra richiamato, rileva il Collegio, è che la legge generale sul procedimento amministrativo (l.n. 241/90) sia stata arricchita, dapprima ad opera della l.n. 15/2005 e poi del d.l. n. 76/2020, dall’attuale art. 3-bis, secondo cui “Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche agiscono mediante strumenti informatici e telematici, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”.

Già nello svolgimento della sua attività generale, all’Amministrazione è stato chiesto, quindi, da qualche anno a questa parte, di adottare strumenti informatici per rendere più efficiente il suo operato.

Venendo alla materia degli appalti, il T.a.r. rileva come il nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, abbia impresso una significativa accelerazione al processo di digitalizzazione, superando il concetto di mera sostituzione di atti cartacei da parte di file sottoscritti con firme digitali, per disegnare un nuovo approccio all’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, ideati e gestiti, fino alla fase finale del collaudo, da un vero e proprio ecosistema di strumenti informatici, software, banche dati e applicazioni intimamente connesse tra loro e in grado di assicurare un fluido interscambio di dati.

A venire in rilievo, per molti aspetti, evidenzia il Collegio, è una vera e propria anticipazione, da parte della legislazione nazionale in materia di appalti, di principi e regole poi dettate anche dall’Unione Europea col regolamento n. 1689/2024 in materia di intelligenza artificiale.

Una premessa concettuale a tale mutato approccio dell’attività amministrativa in materia di contratti pubblici va, comunque, effettuata, sostiene il T.a.r., dovendosi precisare come la possibilità di ricomprendere la digitalizzazione tra i principi del nuovo codice dei contratti pubblici possa essere consentita soltanto ove si dia atto che tale principio non possa (e non debba) assurgere a bene giuridico da perseguire ex se, venendo piuttosto in rilievo un bene strumentale e servente rispetto alla necessità, rimasta immutata, di rendere effettivi quelli che sono (e devono rimanere de iure condito) i pilastri fondamentali e tradizionali che devono informare l’azione amministrativa, desumibili dall’art. 97, Cost., ossia: legalità, buon andamento (da declinarsi in efficienza, efficacia ed economicità) e imparzialità, da cui deriva, altresì, il principio della trasparenza.

Quando si discorre di digitalizzazione della p.a. e, nello specifico, del ciclo di vita degli appalti, ricorda il Collegio, quello a cui si deve fare riferimento è ad una regola generale di natura evolutiva, imposta alla p.a. al fine di imporle l’utilizzo proficuo delle più moderne risorse informatiche rese disponibili dal progresso per il raggiungimento dei suoi scopi istituzionali e la conseguente attuazione dei prefati principi costituzionali in materia di attività amministrativa.

Ciò premesso, il T.a.r. rileva come, a riprova del succitato mutamento di approccio in materia, non è certo un caso che il citato d.lgs. n. 36/2023 dedichi un’intera sua parte (Parte II, del Libro I, artt. da 19 a 30) alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici.

All’art. 19, nello specifico, sono enunciati i “Principi e diritti digitali”, stabilendosi come “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, garantiscono l'esercizio dei diritti di cittadinanza digitale e operano secondo i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica” (comma 1); “Le attività e i procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici sono svolti digitalmente, secondo le previsioni del presente codice e del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005, mediante le piattaforme e i servizi digitali infrastrutturali utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti; i dati e le informazioni a essi relativi sono gestiti e resi fruibili in formato aperto, secondo le previsioni del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005” (comma 3).

Di particolare interesse ai fini di causa, specifica il Collegio, risulta essere il comma 6, secondo cui “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la tracciabilità e la trasparenza delle attività svolte, l'accessibilità ai dati e alle informazioni, la conoscibilità dei processi decisionali automatizzati e rendono le piattaforme utilizzate accessibili […]”, oltre al successivo comma 7, che stabilisce come “Ove possibile e in relazione al tipo di procedura di affidamento, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti ricorrono a procedure automatizzate nella valutazione delle offerte ai sensi dell'articolo 30”.

Il richiamato articolo 30, del nuovo codice degli appalti poi, disciplina l’“Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici”, stabilendo come “Per migliorare l'efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche […]” (comma 1).

Lo stesso articolo, poi, al comma 3, stabilisce dei principi validi per le decisioni automatizzate, prevedendo: i) la “necessaria conoscibilità e comprensibilità”, nel senso che ogni operatore economico ha diritto a conoscere l'esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata: ii) la “non esclusività della decisione algoritmica”, dovendo sempre essere assicurata, nel procedimento, la possibilità del contributo umano al fine di controllare, validare ovvero correggere la soluzione prospettata dal software (c.d. human in the loop o riserva di umanità).

Il successivo comma 4, del citato art. 30, da ultimo, prevede degli obblighi di rettifica e di minimizzazione in capo alla p.a., imponendo alle s.a. di adottare ogni misura tecnica e organizzativa atta a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche.

Il T.a.r., quindi, sintetizzando le disposizioni normative anzidette, afferma che la digitalizzazione dell’attività amministrativa e, nello specifico, del ciclo di vita dei contratti pubblici, si caratterizza per essere ormai divenuta una regola generale a cui le Amministrazioni pubbliche devono tendere per consentire la realizzazione degli scopi istituzionali fissati, dapprima, dalla Costituzione e, in seconda battuta, dalla legge.

Ancora, il Collegio evidenzia che l’implementazione dell’utilizzo di strumenti informatici, financo al fine di rendere automatizzate alcune decisioni riservate all’Amministrazione, pur essendo non solo incentivata, ma ormai divenuta ineludibile, per effetto dei sopra richiamati interventi legislativi, non può comunque spingersi fino a sacrificare, sull’altare del buon andamento e della efficienza della p.a., altri valori di pari rango costituzionale, quali il principio di legalità, di imparzialità e di trasparenza.

La digitalizzazione, al contrario, specifica il Collegio, deve contemperare tutti questi principi e ciò può realizzarsi, soltanto, laddove: i) siano rese conoscibili le regole tecniche che i programmi informatici usano per assistere l’Amministrazione nello svolgimento delle sue attività; ii) sia, comunque, consentita all’Amministrazione procedente prima e ai privati, ove necessario, poi, la possibilità di ripercorrere i passaggi compiuti dal software al fine di verificarne la correttezza, garantendo comunque alla p.a., se del caso, ogni opportuno intervento ex post per rettificare eventuali errori e/o incongruenze rilevate, ossia per rendere conforme il prodotto finale uscente dal programma informatico con la volontà dell’organo amministrativo.

È solo rispettando questi due principi cardine – pone in evidenza il Collegio - che la digitalizzazione dell’attività amministrativa può avere cittadinanza nel nostro ordinamento giuridico, promuovendo il buon andamento dell’azione della p.a. ma preservando allo stesso tempo, e non certo tenendo in non cale, gli ulteriori principi di carattere costituzionale che la caratterizzando e che non possono essere in nessun modo elusi.

Diversamente opinando, afferma il T.a.r. Catania, si finirebbe per riconoscere delle aree oscure dell’agere amministrativo, inaccessibili, non soltanto ai privati per soddisfare le loro esigenze di tutela, ma anche alla stessa p.a. procedente, di fatto costretta ad abdicare alla sua funzione pubblica riconosciutagli dalla Costituzione e dalla legge per effetto di una di delega in bianco a favore di strumenti informatici con correlata (mera) speranza del loro corretto funzionamento.

Sintetizzando ulteriormente, per il T.a.r. deve ritenersi come l’utilizzo di risorse digitali, piattaforme telematiche e algoritmi nell'attività amministrativa e nelle procedure di appalto, quali strumenti di efficienza e celerità, essendo ormai, non solo, reso opportuno ma anche legittimato, se non imposto, sia dall’ordinamento nazionale che da quello comunitario, va comunque rapportato al necessario e rigoroso rispetto di garanzie fondamentali che costituiscono limiti invalicabili all’automazione dell’attività amministrativa, ovvero, rispetto alle quali la stessa automazione deve conformarsi, non potendo certo avvenire il contrario.

Tra questi limiti, in relazione ai riferimenti normativi in precedenza richiamati, il T.a.r. annovera: i) la trasparenza algoritmica, ossia la piena conoscibilità e comprensibilità del processo automatizzato; ii) il (necessario) contributo umano, ovvero la non esclusività della decisione algoritmica (human in the loop o riserva di umanità); iii) la necessaria imputabilità della decisione e delle discendenti responsabilità all'organo amministrativo titolare del potere; iv) la non discriminazione, nel senso di divieto di effetti discriminatori e di minimizzazione del rischio di errori derivanti dallo svolgimento di attività amministrativa automatizzata; v) la sindacabilità giurisdizionale, ossia la piena verificabilità della correttezza del procedimento amministrativo automatizzato; vi) la tutela dei diritti fondamentali: rispetto della protezione dei dati personali, del diritto di difesa oltre che ad una buona amministrazione.

Tanto chiarito in via generale, il Collegio rileva come, nel caso di specie, i prefati limiti non siano stati rispettati dalla stazione appaltante, senza considerare che parte ricorrente abbia, invece, dimostrato in maniera dettagliata come, partendo dagli stessi dati che la p.a. assume di aver correttamente inserito nella piattaforma digitale e applicando le formule matematiche previste dal bando di gara, si giunga ad un risultato diverso, per quanto concerne il punteggio finale della sua offerta tecnica.

Un approccio di tal fatta, alla luce del quadro normativo vigente, per come in precedenza riassunto, dal quale devono essere tratte le giuste regole di funzionamento della digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, in modo da contemperare questa nuova e più efficiente modalità di gestione del pubblico potere con la concorrente e ineludibile necessità di continuare a rispettare quelli che sono i principi fondamentali dell’azione amministrativa richiamati nella Carta costituzionale e precisati dalla legge, porta alla conclusione che nel bilanciamento tra queste due contrapposte realtà, ove vi siano punti di frizione, come nel caso in esame, a cedere debba essere l’automazione, nel senso che deve essere quest’ultima che, in quanto mera funzione posta al servizio dello svolgimento di un’azione amministrativa corretta e legittima, deve conformarsi ai principi di legalità, buon andamento, trasparenza e imparzialità, non potendosi ammettere, per converso, che esigenze di celerità e di modernizzazione dell’apparato burocratico amministrativo possano rappresentare un fertile sostrato per cancellare, d’un sol colpo, il complesso sistema di guarentigie per i privati e dei correlati obblighi imposti in capo alla p.a. al fine dell’esercizio del pubblico potere, oggetto di conquiste pretorie e accademiche, prima, e normative, poi, registratesi via via negli anni e che sono alla base del corretto funzionamento di un sistema democratico basato sullo stato di diritto.

Per tali ragioni, afferma il Collegio, il ricorso principale deve trovare accoglimento, alla luce della fondatezza dei motivi con esso proposti.

Passando all’esame del ricorso incidentale, il T.a.r., come anticipato, ne afferma l’infondatezza.

Il Collegio, reputa che non sussistano ragioni per discostarsi dall'orientamento giurisdizionale formatosi sulla previgente disposizione secondo cui:

- nell'ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, "l'operatore che partecipa alla gara d'appalto deve garantire, con costanza, il possesso della qualificazione richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica, onde assicurare alla stazione appaltante la propria affidabilità, nonché la perdurante idoneità tecnica ed economica" (v. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2020 n. 7178; Id, 21 agosto 2020 n. 5163; Ad. Plen. 20 luglio 2015 n. 8);

- è ammessa l'ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell'espletamento della procedura di verifica, laddove questa sia stata ritualmente e tempestivamente attivata; al fine della verifica della continuità del possesso del requisito di cui all'attestato di qualificazione, "è sufficiente che l'impresa abbia stipulato con la SOA il relativo contratto, o abbia presentato una istanza di rinnovo idonea a radicare l'obbligo dell'organismo di eseguire le connesse verifiche, nel termine normativamente previsto, cioè nei 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell'attestazione, ai sensi dell'art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2014; n. 27 del 2012; Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091). Diversamente, il decorso dei predetti 90 giorni non preclude di per sé il rilascio dell'attestazione: essa deve però considerarsi nuova e autonoma rispetto all'attestazione scaduta, e comunque decorrente, quanto a efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio, senza, cioè, retroagire al momento di scadenza della precedente, ovvero senza saldarsi con quest'ultima (Cons. Stato, V, 6 luglio 2018, n. 4148)" (v. Cons. Stato, sez. V, n. 7178/2020 cit.).

La ratio della regola dell'ultravigenza della SOA, specifica il Collegio, risiede nel non far ricadere sull'impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell'organismo di attestazione. Tuttavia, "occorre comunque che l'impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare l'obbligo dell'organismo di eseguire le verifiche" (v. TAR Napoli, sez. I, 12 agosto 2019 n. 4340).

Nel caso di specie, rileva il Collegio, risulta applicabile la regola dell’ultravigenza della SOA, con conseguente infondatezza della censura incidentale sul punto.

Per quanto attiene all’ulteriore profilo dedotto dell’asserita non sostituibilità della ditta ausiliaria il Collegio ritiene come non vi siano ragioni per delibare tale aspetto, tenuto conto che la SOA risulta essere validamente posseduta dalla società ricorrente.

Col secondo mezzo di impugnazione del ricorso incidentale la società controinteressata deduce la nullità del contratto di avvalimento stipulato tra la società ricorrente e la ditta ausiliaria, ma per il Collegio anche tale censura del ricorso incidentale non coglie nel segno: dirimente sul punto sarebbe la precedente sentenza dello stesso T.a.r., dove un analogo contratto di avvalimento è stato dichiarato illegittimo in quanto non riportante alcuna dicitura in merito alla messa a disposizione dell’intero complesso aziendale, ai fini dell’avvalimento, per il quale è stata resa la certificazione SOA.

3. I principi di diritto

Si riportano, quindi, i principi di diritto affermati, nel corpo della sentenza, dal T.a.r. Catania, in tema di digitalizzazione dell’attività amministrativa.

“La digitalizzazione dell’attività amministrativa e, nello specifico, del ciclo di vita dei contratti pubblici, si caratterizza per essere ormai divenuta una regola generale a cui le Amministrazioni pubbliche devono tendere per consentire la realizzazione degli scopi istituzionali fissati, dapprima, dalla Costituzione e, in seconda battuta, dalla legge.”

“L’implementazione dell’utilizzo di strumenti informatici, financo al fine di rendere automatizzate alcune decisioni riservate all’Amministrazione, pur essendo non solo incentivata, ma ormai divenuta ineludibile, per effetto dei sopra richiamati interventi legislativi, non può comunque spingersi fino a sacrificare, sull’altare del buon andamento e della efficienza della p.a., altri valori di pari rango costituzionale, quali il principio di legalità, di imparzialità e di trasparenza.

La digitalizzazione, al contrario, deve contemperare tutti questi principi e ciò può realizzarsi, soltanto, laddove: i) siano rese conoscibili le regole tecniche che i programmi informatici usano per assistere l’Amministrazione nello svolgimento delle sue attività; ii) sia, comunque, consentita all’Amministrazione procedente prima e ai privati, ove necessario, poi, la possibilità di ripercorrere i passaggi compiuti dal software al fine di verificarne la correttezza, garantendo comunque alla p.a., se del caso, ogni opportuno intervento ex post per rettificare eventuali errori e/o incongruenze rilevate, ossia per rendere conforme il prodotto finale uscente dal programma informatico con la volontà dell’organo amministrativo.

È solo rispettando questi due principi cardine che la digitalizzazione dell’attività amministrativa può avere cittadinanza nel nostro ordinamento giuridico, promuovendo il buon andamento dell’azione della p.a. ma preservando allo stesso tempo, e non certo tenendo in non cale, gli ulteriori principi di carattere costituzionale che la caratterizzando e che non possono essere in nessun modo elusi.

Diversamente opinando, si finirebbe per riconoscere delle aree oscure dell’agere amministrativo, inaccessibili, non soltanto, ai privati per soddisfare le loro esigenze di tutela, ma anche alla stessa p.a. procedente, di fatto costretta ad abdicare alla sua funzione pubblica riconosciutagli dalla Costituzione e dalla legge per effetto di una di delega in bianco a favore di strumenti informatici con correlata (mera) speranza del loro corretto funzionamento.”

“ Volendo sintetizzare ulteriormente, deve ritenersi come l’utilizzo di risorse digitali, piattaforme telematiche e algoritmi nell'attività amministrativa e nelle procedure di appalto, quali strumenti di efficienza e celerità, essendo ormai, non solo, reso opportuno ma anche legittimato, se non imposto, sia dall’ordinamento nazionale che da quello comunitario, va comunque rapportato al necessario e rigoroso rispetto di garanzie fondamentali che costituiscono limiti invalicabili all’automazione dell’attività amministrativa, ovvero, rispetto alle quali la stessa automazione deve conformarsi, non potendo certo avvenire il contrario.

Tra questi limiti, in relazione ai riferimenti normativi in precedenza richiamati, è senz’altro possibile annoverare: i) la trasparenza algoritmica, ossia la piena conoscibilità e comprensibilità del processo automatizzato; ii) il (necessario) contributo umano, ovvero la non esclusività della decisione algoritmica (human in the loop o riserva di umanità); iii) la necessaria imputabilità della decisione e delle discendenti responsabilità all'organo amministrativo titolare del potere; iv) la non discriminazione, nel senso di divieto di effetti discriminatori e di minimizzazione del rischio di errori derivanti dallo svolgimento di attività amministrativa automatizzata; v) la sindacabilità giurisdizionale, ossia la piena verificabilità della correttezza del procedimento amministrativo automatizzato; vi) la tutela dei diritti fondamentali: rispetto della protezione dei dati personali, del diritto di difesa oltre che ad una buona amministrazione.”

“La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, nuova e più efficiente modalità di gestione del pubblico potere, deve essere contemperata con la concorrente e ineludibile necessità di continuare a rispettare quelli che sono i principi fondamentali dell’azione amministrativa richiamati nella Carta costituzionale e precisati dalla legge: nel bilanciamento tra queste due contrapposte realtà, ove vi siano punti di frizione, come nel caso in esame, a cedere deve essere l’automazione, nel senso che deve essere quest’ultima che, in quanto mera funzione posta al servizio dello svolgimento di un’azione amministrativa corretta e legittima, deve conformarsi ai principi di legalità, buon andamento, trasparenza e imparzialità, non potendosi ammettere, per converso, che esigenze di celerità e di modernizzazione dell’apparato burocratico amministrativo possano rappresentare un fertile sostrato per cancellare, d’un sol colpo, il complesso sistema di guarentigie per i privati e dei correlati obblighi imposti in capo alla p.a. al fine dell’esercizio del pubblico potere, oggetto di conquiste pretorie e accademiche, prima, e normative, poi, registratesi via via negli anni e che sono alla base del corretto funzionamento di un sistema democratico basato sullo stato di diritto.”