Nota a sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2023 n. 7870

Il soccorso procedimentale nel nuovo codice dei contratti pubblici

Di Riccardo Briotti[1]

Abstract

Il presente contributo è finalizzato ad approfondire la tematica del soccorso istruttorio nel nuovo Codice dei contratti pubblici, attraverso la ricostruzione – prima giurisprudenziale e poi codicistica – del nuovo istituto del soccorso “procedimentale”, analizzando i rapporti di quest’ultimo con l’offerta economica e tecnica, alla luce della recente sentenza del Consiglio di Stato del 21 agosto 2023.

The purpose of this paper is to deepen the issue of new mechanisms - provided by the Code of public contracts - aimed to help economic operators during public tenders, especially through an analysis in jurisprudence and in the law, focusing on the latest ruling of the Italian Council of State.

1. Una premessa. La genesi del soccorso procedimentale.

L’istituto del soccorso c.d. procedimentale, meno conosciuto rispetto al suo cugino “istruttorio”, ha avuto innanzitutto un’origine puramente giurisprudenziale ed è stato “ideato” per sanare talune irregolarità nelle dichiarazioni dell’operatore economico, non altrimenti risolvibili con la disciplina del soccorso istruttorio tour court. Successivamente, con l’entrata in vigore del D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36, l’istituto in esame è stato finalmente normato all’art. 101, co. 3 ed è stato, infine, oggetto di esamina da parte di una recente pronuncia del Consiglio di Stato, qui in commento.

Da premettere che sia il soccorso istruttorio che quello procedimentale derivano da un “genitore comune”, ovverosia il soccorso di cui all’art. 6 della L. 241/1990 il quale prevede, tra i compiti del responsabile del procedimento, che questi nell’ambito dell’istruttoria procedimentale “può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”. L’applicazione di questo strumento, che consente al R.U.P. di colmare talune eventuali lacune nella documentazione rilasciata dal privato, si è estesa successivamente nella materia degli appalti pubblici, dapprima con il Codice dei contratti di cui al D.Lgs. 163/2006, all’art. 38 comma 2 bis, e poi con l’art. 83, co. 9. D.Lgs. n. 50/2016, in base al quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

L’istituto del s. istruttorio così disciplinato, tuttavia, pone un limite invalicabile: l’insanabilità delle carenze relative all’offerta economica e tecnica, quale ad esempio la mancata indicazione separata dei costi della manodopera (peraltro anche nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non fosse specificato nella documentazione di gara, cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7 e n. 8 del 2020).

Eppure, già nella vigenza del Codice del 2006, la giurisprudenza aveva iniziato a enucleare i caratteri di quello che verrà dopo definito come soccorso procedimentale: in tal senso è significativa la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 26/2012, secondo cui ai fini della verifica dell’assolvimento dell’onere di cui all’art. 48, comma 4, del Codice, anche in virtù del principio di tassatività delle clausole di esclusione, è necessario “seguirsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica che valorizzi il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma senza che assuma rilievo dirimente il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta”.

Il rimedio in esame, quindi, si è successivamente evoluto e cristallizzato in seno alla giurisprudenza amministrativa differenziandosi sempre più nettamente dal diverso “soccorso istruttorio” di cui all'art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Poiché quest’ultimo non potrebbe, infatti, incidere né sotto il profilo economico né sotto quello tecnico dell'offerta, il Consiglio di Stato con i pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici 2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, ha espressamene sottolineato, in relazione all'art. 83, l'opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica”.

Nella definizione resa dai Giudici di Palazzo Spada si evince, in definitiva, che il s. procedimentale consisterebbe nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente, superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta[2].

Detta interpretazione, volta a ricercare la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone - peraltro - in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio nel caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus), che una richiesta di chiarimenti non possa ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione sia stata richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta[3].

La presenza, dunque, di un errore manifesto (quindi, grossolano, un lapsus calami per esempio) nella formulazione dell’offerta – tecnica o economica che sia – potrebbe essere suscettibile di sanatoria grazie a questo rimedio. Lo stesso dicasi in caso di mancata allegazione di documentazione tecnica, laddove tuttavia l’offerta tecnica risulti comunque formulata in modo chiaro e completo[4].

In conclusione, il carattere manifesto dell’errore o dell’ambiguità nell’offerta e, contestualmente, la chiarezza circa la volontà effettiva dell’operatore economico desumibile da altri elementi della medesima offerta consentono l’esperibilità del s. procedimentale, anche ove quest’ultimo non sia espressamente previsto dalla lex specialis di gara (in via quindi di eterointegrazione, Cons. Stato n. 324/2023).

A questo punto è opportuno però precisare che, parallelamente al citato filone giurisprudenziale, se ne è accostato progressivamente un altro, di direzione opposta. Sulla base di tale indirizzo, gli errori compiuti dall’O.E. nella documentazione afferente all’offerta non sarebbero emendabili tramite soccorso, in ragione di un principio di auto-responsabilità[5]. In base a tale assunto, in sostanza, i partecipanti alle procedure di evidenza pubblica sarebbero tenuti a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione di documenti e dichiarazioni non conformi al bando.

Il rispetto del suddetto canone, infatti, sarebbe finalizzato a sollecitare gli operatori economici (in virtù della postulata qualificazione professionale e del correlativo dovere di diligenza) al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali, evitando gli aggravi imposti dalla rimessione in termini: per i quali ben potrebbe prospettarsi, anche alla luce del criterio di buona fede, una forma di immeritevole abuso.

Più recentemente, si è espressa anche l’A.N.A.C., in merito all’applicabilità del soccorso istruttorio in relazione alla mancata allegazione della relazione all’offerta tecnica da parte del concorrente. In questo parere, l’Autorità ha stabilito che il soccorso istruttorio non si giustificherebbe nei casi in cui confligge con il principio generale dell’auto-responsabilità dei concorrenti, con conseguente responsabilità in capo all’operatore economico per la mancata trasmissione di un elemento dell’offerta. La necessità di rispettare i termini per l’invio delle offerte, a garanzia della par condicio di tutti i concorrenti, non consentirebbe quindi di poter ammettere l’invio di un nuovo file oltre tali termini (cfr. Delibera n. 370 del 26 luglio 2023). Segnatamente, nelle premesse del suddetto parere l’ANAC prende in considerazione anche il diverso soccorso procedimentale, tuttavia – poiché il quesito posto si riferiva precipuamente al s. istruttorio e non al procedimentale – la valutazione finale si fonda sul rapporto tra s. istruttorio e auto-responsabilità, lasciando qualche perplessità su una possibile applicazione al diverso s. procedimentale nel caso di specie.

Comunque, a dirimere la controversia di tali due indirizzi, come si vedrà di seguito, sembra essere intervenuto direttamente il Legislatore con la stesura del nuovo Codice dei contratti pubblici, accostandosi, nell’art. 101, al primo orientamento giurisprudenziale sopra descritto.

2. Il nuovo art. 101 D. Lgs. n. 36/2023 e l’analisi del Consiglio di Stato.

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il Legislatore ha codificato espressamente il soccorso procedimentale, cristallizzandolo nel terzo comma del nuovo art. 101 e ponendo così fine al precedente contrasto giurisprudenziale.

La portata innovativa dell’art. 101 cit., tuttavia, non si è limitata alla mera trasposizione degli arresti giurisprudenziali sul soccorso procedimentale, ma ha introdotto alcuni elementi di novità che sono stati oggetto di una recente sentenza del Consiglio di Stato (del 21.08.2023 n. 7870) che ha analizzato la ricostruzione del nuovo soccorso istruttorio resa dal Legislatore, attraverso due distinti profili: uno di tipo funzionale e, l’altro, di carattere operativo.

 Secondo la citata sentenza, sulla base di un profilo funzionale sarebbe possibile distinguere tra:

1. a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente all’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico);
2. b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);

Tali prime due forme comporrebbero il soccorso istruttorio in senso proprio.

1. c) soccorso procedimentale (o istruttorio in senso stretto/lato - comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
2. d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi, prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

Sotto un profilo operativo, invece, il soccorso istruttorio di cui al comma 1 lett. a) e b) prevede l’assegnazione di un termine entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione) la documentazione amministrativa ovvero, nel caso del s. procedimentale di cui al terzo comma, chiarire ed illustrare, nei termini della specifica richiesta, il tenore della propria offerta (senza automatismi espulsivi).

In tale ottica, la norma preciserebbe che sono quindi soccorribili: la mancata presentazione della garanzia provvisoria; l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; la carenza dell'impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.

Il Consiglio di Stato, infine, conclude la disamina disponendo che debba tenersi per ferma la “non soccorribilità” (tramite s. istruttorio sia in funzione integrativa sia in funzione sanante – rispettivamente comma 1 lett. a e b) degli elementi che integrano il contenuto dell’offerta tecnica od economica, in quanto “si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti”.

Resterebbero, per contro, fuori dai suddetti limiti le carenze della documentazione c.d. amministrativa che, conseguentemente, sarebbero ampiamente sanabili.

In altri termini, secondo la stessa sentenza, “si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)”.

3. Gli aspetti ancora controversi dell’art. 101 D. Lgs. 36/2023.

La disposizione in esame ha avuto, quindi, il merito di “ufficializzare” la nuova forma di soccorso procedimentale; tuttavia, la previsione della tempistica per la sua attivazione e la creazione ex novo del soccorso c.d. correttivo pongono alcune perplessità che si tenterà, di seguito, di analizzare.

Innanzitutto, la modalità temporale di attivazione del s. procedimentale e correttivo si esplica secondo due meccanismi differenti, ossia rispettivamente attraverso:

• una modalità attivata su istanza della Stazione Appaltante – dopo l’apertura dell’offerta – attraverso una richiesta di chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica, economica ed ogni allegato (comma 3);
• oppure su istanza dell’operatore economico – prima dell’apertura dell’offerta – chiedendo la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta, sempre che la rettifica non si traduca nella presentazione di un’offerta nuova e diversa rispetto alla precedente (comma 4).

In merito alla prima modalità, in particolare, la norma prevede che i chiarimenti che l’O.E. deve fornire entro il termine indicato dalla S.A. non possano comunque modificare il contenuto dell’offerta. Questa precisazione, dunque, lascia supporre il mero valore interpretativo dei chiarimenti, in linea con l’orientamento giurisprudenziale già consolidatosi in materia di s. procedimentale (il s. procedimentale consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente, superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, Cons. Stato, 13 dicembre 2018, n. 7039).

La seconda modalità, invece, cristallizza l’altro scopo dell’originario s. procedimentale (denominato in questo secondo caso “s. correttivo” dalla pronuncia del Cons. di Stato in commento), ossia la possibilità di rettificare gli errori materiali presenti nell’offerta, anch’esso in linea con il costante indirizzo giurisprudenziale.

Sulla base di tale ricostruzione normativa, tuttavia, il Legislatore lascia “in sospeso” la circostanza in cui la rettifica degli errori materiali intervenga nella fase successiva all’apertura delle offerte, potendo l’O.E. in questo lasso temporale solo rilasciare chiarimenti (peraltro esclusivamente su richiesta della S.A.) di per sé non idonei a modificare l’offerta. Di conseguenza, gli eventuali errori/omissioni non risolvibili tramite soluzioni interpretative offerte dai chiarimenti, non parrebbero più emendabili. In quest’ottica, troverebbe allora spazio il principio di auto-responsabilità dell’operatore economico, segnatamente nella necessaria tempestività dell’accorgimento per lo stesso O.E. degli eventuali errori commessi nell’offerta, da segnalare alla S.A. inderogabilmente prima dell’apertura delle offerte.

Proprio sulla base di quest’ultimo principio, la giurisprudenza ha recentemente legittimato l’esclusione dell’O.E. che abbia erroneamente caricato sulla piattaforma telematica delle gare l’offerta tecnica in luogo di quella economica (cfr. T.A.R. Piemonte, sent. 27/10/2023 n. 842). Per altro verso, non è stato invece considerato grave, al punto di consentire l’esclusione, l’errore dell’O.E. nell’inserimento delle certificazioni di qualità nella busta amministrativa al posto di quella tecnica (così, T.A.R. Calabria, sent. 6/10/2023 n. 1215).

Comunque, a parere dello scrivente, gli errori od omissioni che siano facilmente risolvibili attraverso una lettura ermeneutica dell’offerta (quali per esempio i meri lapsus calami), senza quindi necessità di integrazioni documentali, potrebbero essere comunque superabili grazie alla possibilità di chiedere chiarimenti all’O.E. ai sensi del co. 3 dell’art. 101 cit. anche alla luce del “principio della prevalenza della sostanza sulla forma”.

In base a tale principio, non sarebbe ammissibile, infatti, l’esclusione automatica del concorrente in caso di irregolarità meramente formali allo stesso imputabili, qualora risulti comunque chiaramente intellegibile per la Stazione Appaltante l’intenzione dell’O.E.; in linea con questo assunto, è possibile trovare diverse decisioni della Giurisprudenza amministrativa[6], considerato soprattutto che "l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, infatti, è funzionale, nel rispetto della par condicio tra i concorrenti, alla prevalenza della sostanza sulla forma, espressione del fondamentale principio del favor partecipationis" (cfr. TAR Lazio, sez. III quater, n. 11602/2021).

Comunque, permangono alcune perplessità sulla differenza – alquanto sfumata – tra i concetti di “rettifica” (ammessa) e “modifica” (vietata), circostanza che potrebbe sollevare non poche criticità nei rapporti tra Stazione Appaltante e Operatore economico[7].

Si segnala, infine, un aspetto potenzialmente critico evidenziato in dottrina in relazione ad un possibile superamento del limite della par condicio degli operatori economici[8]. Segnatamente, la rimessione all’O.E. dell’avvio dell’iter di cui al comma 4, comporterebbe il ribaltamento dell’onere della motivazione del diniego in capo alla S.A., nonché l’onere in capo alle altre imprese partecipanti alla gara di procedere all’accesso documentale agli atti di gara nei confronti di tutti i concorrenti, al fine di verificare da un lato che siano state avanzate istanze di rettifica, dall’altro che le stesse – ove sollevate – non siano idonee a innovare illegittimamente l’offerta precedentemente presentata[9].

Rispetto al primo punto, l’onere di motivazione dell’eventuale diniego alla rettifica, si può ipotizzare che la S.A. accerti la rilevanza della rettifica richiesta dall’operatore in relazione al contenuto dell’offerta: si tratterebbe in particolare di verificare che la portata della modifica sia di natura marginale o comunque che ne sia evidente la natura di mero errore lapsus calami (per esempio, l’erronea collocazione della “virgola” nel prezzo offerto, qualora però sia evidente l’impossibilità di un prezzo diversamente interpretabile rispetto al valore medio di mercato dello stesso servizio o prodotto proposto).

In conclusione, la novella introdotta dal nuovo Codice ha propeso definitivamente per l’ammissibilità del soccorso c.d. procedimentale, là dove il s. istruttorio tout court non avrebbe potuto, di per sé, operare: ossia intervenendo – seppur nei limiti sopra descritti – nella documentazione relativa all’offerta economica e tecnica, attraverso la sua interpretazione e rettificazione, con il limite però del principio di auto-responsabilità dell’O.E. per quegli errori e quelle omissioni non segnalati tempestivamente alla S.A. entro la fase di apertura delle offerte. 

BIBLIOGRAFIA E GIURISPRUDENZA

• Cosmai, Buonanno, La riforma del Codice appalti, Wolters Kluwer, 2023;
• Biancardi, Micro acquisti e affidamenti diretti di servizi e forniture, Maggioli, 2023;
• Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2023 n. 7870;
• Stato, Ad. Plen., n. 7 e n. 8 del 2020;
• Stato, Ad. Plen., n. 26 del 2012;
• G.U.E., sez. VIII, 10 maggio 2017, causa C-131/16;
• Stato, sez. V, 10.01.2023 n. 324/2023;
• Stato, sez. III, 13.12.2018, n. 7039;
• TAR Lazio, sez. III quater, 11.11.2021 n. 11602.

NOTE:

[1] Funzionario di Stato. Il presente contributo è frutto esclusivo del pensiero dell’autore e il relativo contenuto non è in alcun modo vincolante per l’Amministrazione di appartenenza.

[2] Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487.

[3] Cons. Stato n. 1816/2023.

[4] In questi termini, TAR Lazio, Roma, n. 9488/2023 in merito alla mancata allegazione di alcune schede tecniche relative alla conformità dei macchinari offerti ai CAM, in presenza comunque di una sostanziale conformità degli stessi prodotti ai suddetti criteri ambientali; ovvero per la certificazione ISO in materia ambientale, così T.A.R. Veneto n. 74/2023.

[5] Cons. Stato, 22 dicembre 2022 n. 11250; n. 10325/2022; n. 6752/2018.

[6] per esempio, in tema di partecipazione alla gara vedasi Consiglio di Stato, sez. IV, 17/02/2014, n. 744, secondo cui “non può accordarsi prevalenza al rilievo meramente formale della mancata presentazione della domanda, prevista dal bando a pena di esclusione, nel caso in cui la volontà di voler partecipare alla gara e la riferibilità all'impresa partecipante di quanto effettivamente presentato ben possono essere desunti dal complesso della documentazione presentata, nella misura in cui da quest'ultima possa ricavarsi in modo certo sia la volontà di voler partecipare sia la effettiva identità del partecipante”.

[7] Biancardi, Micro acquisti e affidamenti diretti di servizi e forniture, Maggioli, 2023, pag. 226.

[8] Cosmai, Buonanno, La riforma del Codice appalti, Wolters Kluwer, 2023, pag. 312.

[9] Cosmai, Buonanno, ibidem, ove si specifica ulteriormente che “l’accesso avrebbe natura meramente esplorativa con aggravio delle incombenze degli uffici amministrativi della Stazione Appaltante”.