NOTA A CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 24 LUGLIO 2023, N. 161

Per la Corte Costituzionale, nella procreazione medicalmente assistita, al fine di salvaguardare l’integrità psicofisica della donna e la dignità dell’embrione crioconservato, il consenso dell’uomo non può essere revocato dopo la fecondazione.

Di ANNA LAURA RUM

La Consulta afferma anche che la ricerca di un ragionevole punto di equilibrio fra le diverse esigenze in gioco, in questioni che toccano temi eticamente sensibili, non può che spettare primariamente alla valutazione del legislatore.

Sommario: 1. I fatti di causa 2. Le argomentazioni della Consulta 3. Le conclusioni

1. I fatti di causa

Con ordinanza del 5 giugno 2022, il Tribunale ordinario di Roma, in composizione monocratica, ha sollevato – in riferimento agli artt. 2, 3, 13, c. 1, 32, c. 2, e 117, c. 1, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo – questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6, c. 3, ultimo periodo, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita).

Il citato art. 6, c. 3, dispone, al primo periodo, che la volontà di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA) è espressa dai componenti della coppia «per iscritto congiuntamente al medico responsabile» della struttura sanitaria autorizzata ad applicare le tecniche medesime; al secondo periodo, che tra «la manifestazione della volontà e l’applicazione della tecnica deve intercorrere un termine non inferiore a sette giorni»; quindi, al terzo periodo, che tale volontà «può essere revocata da ciascuno dei soggetti […] fino al momento della fecondazione dell’ovulo».

Ad avviso del rimettente, la norma contrasterebbe con i parametri evocati «quanto meno nella parte in cui non prevede, successivamente alla fecondazione dell’ovulo, un termine per la revoca del consenso».

Le questioni sono sorte nel corso del giudizio instaurato ai sensi dell’art. 702-bis del codice di procedura civile, promosso da una ricorrente, affinché la struttura sanitaria presso la quale aveva in precedenza intrapreso il percorso di PMA, fosse condannata al decongelamento dell’embrione crioconservato e al suo impianto.

Nelle more della procedura di PMA, tuttavia, il marito chiedeva la dichiarazione giudiziale della cessazione degli effetti civili del matrimonio e revocava formalmente il consenso all’applicazione delle tecniche di PMA.

Alla luce di questa ricostruzione della vicenda, la ricorrente ha sostenuto, in definitiva, che il diritto “di essere madre è un diritto assoluto, fondamentale della persona, garantito dalla Costituzione agli artt. 2, 31, c. 2, e 32”.

Costituendosi in giudizio, il marito e la struttura sanitaria chiedevano il rigetto del ricorso, preliminarmente prospettando dubbi di legittimità costituzionale della norma denunciata.

Il Tribunale di Roma, quindi, sollevava giudizio di legittimità costituzionale della disposizione detta.

Nel caso di specie, infatti, la revoca da parte del marito, essendo intervenuta dopo la fecondazione dell’ovulo, non sarebbe consentita dalla norma censurata: proprio da questo aspetto è sorta la questione rimessa alla Corte.

Quanto ai presupposti del giudizio di legittimità costituzionale, in ordine alla rilevanza, il rimettente osserva che il giudizio non potrebbe essere definito, nella fattispecie descritta, indipendentemente dalla decisione sulle sollevate questioni di legittimità costituzionale. In ordine alla non manifesta infondatezza, invece, il giudice rimettente premette che la disciplina dell’irrevocabilità del consenso sarebbe stata prevista dal legislatore in un contesto normativo in cui l’impianto sarebbe dovuto avvenire «sostanzialmente nell’immediatezza della formazione dell’embrione».

Nell’ordinanza di rimessione, ancora, viene osservato che le sentenze n. 151 del 2009 e n. 96 del 2015 della Corte Costituzionale avrebbero fatto venir meno il sostanziale divieto di crioconservazione, sicché la norma sull’irrevocabilità del consenso si troverebbe oggi ad operare in un contesto radicalmente diverso, in cui il trasferimento in utero dell’embrione potrebbe intervenire anche a distanza di anni e, quindi, in una situazione profondamente mutata, soprattutto quanto alla persistente sussistenza dei presupposti previsti dalla stessa legge n. 40 del 2004 per accedere alla PMA.

Pertanto, a parere del giudice rimettente, la norma censurata pregiudicherebbe il diritto di scelta, in ordine all’assunzione del ruolo genitoriale nel caso in cui, in considerazione del decorso del tempo, l’impianto venga chiesto in presenza di una situazione giuridica diversa da quella esistente al momento della manifestazione della volontà e, dunque, poiché l’art. 5, c. 1, della legge n. 40 del 2004 permette di accedere alla PMA «solo a coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi», nell’ipotesi in cui venga meno il progetto di coppia prima del trasferimento dell’impianto, dovrebbe ritenersi sempre possibile la revoca del consenso.

Sulla base di queste considerazioni, il rimettente ritiene che l’art. 6, c. 3, ultimo periodo, della legge n. 40 del 2004, attribuendo alla fecondazione dell’ovulo un’efficacia preclusiva assoluta della possibilità di revocare il consenso, leda il diritto di autodeterminazione in ordine alla decisione di non diventare genitore, riconosciuto dall’art. 2 Cost. e dall’art. 8 CEDU, con conseguente violazione anche dell’art. 117, c. 1, Cost. e che, inoltre, sarebbero, altresì, violati gli artt. 3 e 13, c. 1, Cost., poiché, consentendo che la donna chieda l’impianto malgrado il sopravvenuto dissenso dell’uomo, la suddetta disciplina normativa irragionevolmente lo costringerebbe a diventare genitore contro la sua volontà.

Secondo il rimettente, il vulnus all’art. 3 Cost. sarebbe apprezzabile anche sotto il profilo della disparità di trattamento, segnatamente perché l’irrevocabilità della volontà sacrificherebbe soltanto la libertà individuale dell’uomo, potendo invece la donna sempre rifiutare il trasferimento in utero dell’embrione formatosi a seguito della fecondazione, che non potrebbe esserle imposto in quanto lesivo della sua integrità psicofisica. Da ultimo, il rimettente afferma che la norma sospettata si porrebbe in contrasto con l’art. 32, c. 2, Cost., giacché assoggetterebbe l’uomo a un trattamento sanitario obbligatorio.

2. Le argomentazioni della Consulta

La Corte Costituzionale, preliminarmente, riprende i contenuti dell’ordinanza ed osserva che il giudice rimettente non erra nel sostenere che, a seguito degli interventi della stessa Corte, la norma che stabilisce l’irrevocabilità del consenso dopo la fecondazione dell’ovulo si è trovata a operare in un contesto profondamente diverso da quello definito ab origine dalla legge n. 40 del 2004: quest’ultima, infatti, prevedeva che il trasferimento in utero degli embrioni prodotti – che non potevano essere creati in numero superiore a tre (art. 14, c. 2) – doveva avvenire entro l’arco temporale dei pochissimi giorni del ciclo della loro sopravvivenza. L’ipotesi della loro crioconservazione, in linea generale vietata (art. 14, c. 1), costituiva quindi un’evenienza del tutto eccezionale, consentita solo «per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione» e, in ogni caso, l’impianto si sarebbe dovuto realizzare «non appena possibile» (art. 14, c. 3).

La Corte, quindi, ricorda che, in questo sistema normativo, era ben difficile che le condizioni soggettive che dovevano necessariamente essere presenti al momento dell’accesso alla PMA (art. 5, c. 1) – e in particolare l’essere la coppia composta da persone coniugate o conviventi – fossero mutate al momento dell’impianto in utero.

Ancora, la Consulta osserva che la norma che stabiliva la definitiva irrevocabilità, a seguito dell’avvenuta fecondazione dell’embrione, del consenso prestato – peraltro dopo aver previsto (art. 6, cc. 1, 2, 3, primo e secondo periodo, e 5) un rigoroso percorso diretto a garantire la piena informazione e responsabilizzazione dei richiedenti, nonché un periodo, «non inferiore a sette giorni», per poter esercitare uno ius poenitendi – presentava, sotto questo aspetto, una propria, indubbia, linearità: il progetto genitoriale della coppia si poteva ritenere, infatti, ancora saldamente esistente nei pochissimi giorni intercorrenti fra la prestazione del consenso e l’impianto.

Pertanto, le citate pronunce della Corte, facendo emergere la carente tutela della salute psicofisica della donna, hanno ritenuto irragionevole il rigore con cui la legge n. 40 del 2004 stabiliva il generale divieto di crioconservazione degli embrioni: in particolare, con la sentenza n. 151 del 2009 è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, c.2, limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre», e dell’art. 14, c. 3, «nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna». Precisando che la «tutela dell’embrione non è comunque assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione», detta sentenza ha rimarcato che il numero massimo di embrioni da creare e l’unico e contemporaneo impianto, da un lato, comportavano «la necessità della moltiplicazione dei cicli di fecondazione», con «l’aumento dei rischi di insorgenza di patologie che a tale iperstimolazione sono collegate»; dall’altro, determinavano «un pregiudizio di diverso tipo alla salute della donna e del feto, in presenza di gravidanze plurime, avuto riguardo al divieto di riduzione embrionaria selettiva di tali gravidanze».

Quindi, la Corte osserva che la «logica conseguenza» della decisione richiamata è stata quella di derogare «al principio generale di divieto di crioconservazione», data la necessità del «congelamento con riguardo agli embrioni prodotti ma non impiantati per scelta medica» diretta a evitare un «pregiudizio della salute della donna».

Ancora, la Corte esamina la sentenza n. 96 del 2015, con la quale è intervenuta sulle norme (gli artt. 1, cc. 1 e 2, e 4, c. 1) che non consentivano il ricorso alla PMA alle coppie che, benché fertili, fossero tuttavia portatrici di «gravi patologie genetiche ereditarie», accertate da apposite strutture pubbliche, «suscettibili (secondo le evidenze scientifiche) di trasmettere al nascituro rilevanti anomalie o malformazioni» e rispondenti ai criteri di gravità di cui all’art. 6, c.1, lettera b), della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza). Il cuore della pronuncia in esame riguardava il divieto di accesso alla PMA derivante dalle suddette norme, che risultava contraddittorio rispetto alla previsione (recata dal citato art. 6, c. 1, lettera b) che invece consente a tali coppie di perseguire «l’obiettivo di procreare un figlio non affetto dalla specifica patologia ereditaria di cui sono portatrici, attraverso la, innegabilmente più traumatica, modalità della interruzione volontaria (anche reiterata) di gravidanze naturali». Tale divieto è stato quindi giudicato lesivo dell’art. 32 Cost., perché non permetteva di far acquisire “prima” alla donna un’informazione tale da consentirle di evitare di assumere “dopo” una decisione ben più pregiudizievole per la sua salute: il vulnus così arrecato al diritto alla salute della donna non aveva, peraltro, «un positivo contrappeso, in termini di bilanciamento, in una esigenza di tutela del nascituro, il quale sarebbe comunque esposto all’aborto». Con questa sentenza, dunque, la Corte ha ritenuto che la normativa denunciata costituisse il risultato di un irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco: allora, anche per effetto di questa sentenza, il divieto di crioconservazione ha subìto, di fatto, una ulteriore deroga, perché i tempi e i modi della diagnosi preimpianto risultano, allo stato delle conoscenze scientifiche, incompatibili con il breve arco temporale in cui è possibile impiantare gli embrioni senza congelarli.

In sostanza, la Corte, con la sentenza 161/2023 in commento, rileva che con i suoi precedenti richiamati, rivolti a dare corretto rilievo al diritto alla salute psicofisica della donna, il rapporto regola-eccezione relativo al divieto di crioconservazione originariamente impostato dalla legge n. 40 del 2004 si è, nei fatti, rovesciato: la prassi è divenuta quindi la crioconservazione – e con essa anche «la possibilità di creare embrioni non portati a nascita» (sentenza n. 84 del 2016) – e l’eccezione l’uso di tecniche di impianto “a fresco”.

Prosegue la Corte rimarcando che, nonostante l’art. 14, c. 3, continui a prevedere la formula «da realizzare non appena possibile», si è così determinata la possibilità di una eventuale dissociazione temporale, anche significativa, tra il consenso prestato alla PMA e il trasferimento in utero. Mentre questo era normalmente destinato ad avvenire nel breve spazio di pochissimi giorni dalla fecondazione, cioè dal momento in cui il consenso prestato dalla coppia diveniva irrevocabile, oggi è possibile che la richiesta dell’impianto degli embrioni crioconservati venga manifestata dalla donna (in virtù del proprio stato psicofisico) non solo a distanza di molto tempo da quel momento, ma anche in presenza di condizioni soggettive assai diverse da quelle che necessariamente dovevano esistere in concomitanza all’accesso alle tecniche in discorso.

Dunque, la Consulta osserva che è proprio su tale presupposto che si sviluppa la delicata questione che il giudice rimettente ha sollevato: delicata perché, consentendo l’impianto dell’embrione (o degli embrioni) anche in una situazione in cui, per il decorso del tempo, è venuto meno l’originario progetto di coppia, la norma che stabilisce l’irrevocabilità del consenso dopo la fecondazione dell’ovulo si è venuta a collocare al limite di quelle che sono state definite «scelte tragiche» (in relazione ad altri contesti: sentenze n. 14 del 2023 e n. 118 del 1996; in senso analogo sentenza n. 84 del 2016), in quanto caratterizzate dall’impossibilità di soddisfare tutti i confliggenti interessi coinvolti nella fattispecie, quali la tutela della salute psicofisica della donna e la sua libertà di autodeterminazione a diventare madre, la libertà di autodeterminazione dell’uomo a non divenire padre, la dignità dell’embrione e i diritti del nato a seguito della PMA.

Allora, la Corte è chiamata a valutare se la norma censurata – stabilendo l’irrevocabilità del consenso dopo la fecondazione e quindi imponendo all’uomo di divenire padre (nel caso di successo della PMA) contro la sua attuale volontà, nel frattempo mutata per eventi sopravvenuti nella dinamica del rapporto di coppia – esprima tutt’ora, nel contesto ordinamentale risultante dagli interventi della propria giurisprudenza, un bilanciamento non irragionevole alla luce dei parametri evocati dal rimettente.

Preliminarmente, la Corte Costituzionale rileva che la prima questione da considerare è quella relativa alla violazione del principio di eguaglianza, prospettata sotto il profilo della disparità di trattamento, perché l’irrevocabilità del consenso sacrificherebbe, in realtà, soltanto la libertà individuale dell’uomo, potendo invece la donna sempre rifiutare il trasferimento in utero dell’embrione.

Su tale questione, il giudizio della Corte è di non fondatezza, ancorché riconosca che, sebbene il divieto di revoca del consenso sia riferito a «ciascuno dei soggetti» coinvolti, non possa ipotizzarsi un impianto coattivo nei confronti della donna.

Il trasferimento nell’utero dell’embrione si tradurrebbe, infatti, per la donna, in un vero e proprio trattamento sanitario, estremamente invasivo, che non può in alcun modo esserle imposto, in coerenza con quanto previsto in tema di trattamenti medici dall’art. 1, cc. 1 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), oltre che dall’art. 5 della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano, riguardo all’applicazione della biologia e della medicina, ratificata e resa esecutiva con legge 28 marzo 2001, n. 145.

La Corte ricorda avere già affermato che il divieto di soppressione dell’embrione «non ne comporta […] l’impianto coattivo nell’utero della gestante» (sentenza n. 229 del 2015).

Secondo la Consulta, tuttavia, è proprio tale eterogeneità di situazioni che conduce a escludere la prospettata violazione del principio di eguaglianza: secondo il costante orientamento della stessa Corte, si è in presenza di una violazione dell’art. 3 Cost. solo «qualora situazioni sostanzialmente identiche siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso e non quando alla diversità di disciplina corrispondano situazioni non assimilabili» (ex plurimis, sentenze n. 71 del 2021 e n. 85 del 2020; nello stesso senso sentenze n. 13 del 2018 e n. 71 del 2015), come è nel caso in esame.

Quindi, la Corte passa all’esame delle questioni sollevate in riferimento agli artt. 2 e 3 (sotto altro profilo) Cost., che ritiene poter trattare congiuntamente, poiché attinenti, in sostanza, alla irragionevole violazione della libertà di autodeterminazione dell’uomo, in quanto l’irrevocabilità del consenso prevista dal censurato art. 6, c. 3, ultimo periodo, lo costringerebbe «a diventare genitore contro la sua volontà».

Riguardo a questo profilo, la Corte, ancora, afferma la non fondatezza, in quanto il bilanciamento degli interessi costituzionalmente rilevanti, insito nella norma censurata, non supera la soglia della irragionevolezza.

La Corte, infatti, tiene presente l’impatto della propria giurisprudenza sul modello originario della legge n. 40 del 2004 e in particolare quello della ricordata espansione della tecnica della crioconservazione, con la conseguente possibilità di una scissione temporale tra la fecondazione e l’impianto: viene osservato che questa scissione, per effetto della norma censurata, indubbiamente si ripercuote sulla libertà dell’uomo di autodeterminarsi, quando, per il decorso del tempo, sia venuta meno quell’affectio familiaris sulla quale si era, in origine, fondato il comune progetto di genitorialità. Infatti, in questa situazione, la volontà della donna di procedere comunque all’impianto dell’embrione costringe quella libertà a subire tale evento.

Tuttavia, secondo la Corte, tali rilievi non possono ritenersi sufficienti a condurre all’illegittimità costituzionale della definitiva irrevocabilità del consenso stabilita dalla norma censurata. E questo per diverse ragioni.

Innanzi tutto, la Corte precisa che l’autodeterminazione dell’uomo matura in un contesto in cui egli è reso edotto del possibile ricorso alla crioconservazione, come introdotta dalla giurisprudenza costituzionale, e anche a questa eventualità presta, quindi, il suo consenso. L’art. 6 della legge n. 40 del 2004 reca, infatti, un’articolata disciplina dell’obbligo informativo prodromico alla prestazione del consenso, «in modo tale da garantire il formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa» (c. 1, ultimo periodo), anche in merito alle «conseguenze giuridiche» derivanti dall’applicazione delle tecniche di PMA (c. 1, primo periodo).

La Corte osserva che tale volontà deve essere manifestata «per iscritto congiuntamente al medico responsabile della struttura, secondo modalità definite con decreto dei Ministri della giustizia e della salute, adottato ai sensi dell’articolo 17, c. 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400» (c. 3, primo periodo).

Ancora, si riporta che in base all’art. 1, c. 1, del decreto del Ministro della giustizia e del Ministro della salute 28 dicembre 2016, n. 265 (Regolamento recante norme in materia di manifestazione della volontà di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, in attuazione dell’articolo 6, c. 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40), tra gli «elementi minimi di conoscenza necessari alla formazione del consenso informato» viene espressamente indicata la «possibilità di crioconservazione degli embrioni in conformità a quanto disposto dall’articolo 14 della legge n. 40 del 2004 e dalla sentenza della Corte costituzionale n. 151 del 2009» (lettera t) – oltre che, ovviamente, la possibilità di revocare il consenso solo «fino al momento della fecondazione» (lettera q). Dunque, le informazioni che il medico è tenuto a fornire devono necessariamente investire tutte le conseguenze del vincolo derivante dal consenso espresso, sia la possibilità che si verifichi uno iato temporale (anche significativo) tra fecondazione e impianto, sia l’eventualità che questo avvenga quando, nelle more, sono venute meno le iniziali condizioni di accesso alla PMA.

La Corte precisa, inoltre, che il consenso prestato ai sensi dell’art. 6 della legge n. 40 del 2004 ha una portata diversa e ulteriore rispetto a quello ascrivibile alla mera nozione di “consenso informato” al trattamento medico, essendosi in presenza di un atto finalisticamente orientato a fondare lo stato di figlio.

Dunque, osserva la Corte, in questa prospettiva, il consenso, manifestando l’intenzione di avere un figlio, esprime una fondamentale assunzione di responsabilità, che riveste un ruolo centrale ai fini dell’acquisizione dello status filiationis: è significativo, infatti, che l’art. 8 stabilisca che «[i] nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell’articolo 6», e che l’art. 9 preveda un duplice divieto: da un lato, quello di disconoscimento della paternità nel caso della PMA eterologa, così configurando «una ipotesi di intangibilità ex lege dello status» (ordinanza n. 7 del 2012), e, dall’altro, quello di anonimato della madre.

La Consulta evidenzia come tali norme mettano in luce che il consenso dato alla pratica della procreazione medicalmente assistita, il quale diviene irrevocabile dal momento della fecondazione dell’ovulo, comporta una specifica assunzione di responsabilità riguardo alla filiazione, che si traduce nella attribuzione al nato – a prescindere dalle successive vicende della relazione di coppia – dello status filiationis. Dunque, si tratta di una implicazione dal notevole impatto, tant’è che il medesimo art. 6 prevede espressamente, al c. 5, che «[a]i richiedenti, al momento di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, devono essere esplicitate con chiarezza e mediante sottoscrizione le conseguenze giuridiche di cui all’articolo 8 e all’articolo 9 della presente legge».

Ancora, la Corte osserva che, nella specifica disciplina della PMA, la responsabilità assunta con il consenso prestato (sentenza n. 230 del 2020) riveste un valore centrale e determinante nella dinamica giuridica finalizzata a condurre alla genitorialità, risultando funzionale «a sottrarre il destino giuridico del figlio ai mutamenti di una volontà che, in alcuni casi particolari e a certe condizioni, tassativamente previste, rileva ai fini del suo concepimento» (sentenza n. 127 del 2020).

In definitiva, la Consulta afferma che, se è pur vero che dopo la fecondazione la disciplina dell’irrevocabilità del consenso si configura come un punto di non ritorno, che può risultare freddamente indifferente al decorso del tempo e alle vicende della coppia, è anche vero che la centralità che lo stesso consenso assume nella PMA, comunque garantita dalla legge, fa sì che l’uomo sia in ogni caso consapevole della possibilità di diventare padre; ciò che rende difficile inferire, nella fattispecie censurata dal giudice a quo, una radicale rottura della corrispondenza tra libertà e responsabilità.

Inoltre, deve considerarsi che, oltre quelli inerenti alla sfera individuale dell’uomo, il consenso da questi manifestato alla PMA determina il coinvolgimento degli altri interessi costituzionalmente rilevanti, in primo luogo attinenti alla donna, che, nell’accedere alla PMA, è coinvolta in via immediata, con il proprio corpo, in forma incommensurabilmente più rilevante rispetto a quanto accade per l’uomo. Infatti, al fine di realizzare il comune progetto genitoriale viene, innanzitutto, sottoposta a impegnativi cicli di stimolazione ovarica, relativamente ai quali non è possibile escludere l’insorgenza di patologie, anche gravi.

Al proposito, la Corte ricorda come sia significativo che il citato d.m. n. 265 del 2016 stabilisca che, ai fini del consenso informato, vengano espressamente comunicati anche «i rischi per la madre e per il nascituro, accertati o possibili, quali evidenziabili dalla letteratura scientifica» (art. 1, c. 1, lettera h).

Si prosegue mettendo in luce come, all’esito positivo di detta terapia, la donna viene poi sottoposta, nell’ipotesi decisamente più ricorrente, che è quella della fecondazione in vitro, al prelievo dell’ovocita, che necessariamente (a differenza di quanto accade per l’uomo) consiste in un trattamento sanitario particolarmente invasivo, tanto da essere normalmente praticato in anestesia generale. Quindi, a ridosso del prelievo, nell’arco di un brevissimo spazio temporale, si perviene poi alla fecondazione. Successivamente alla fecondazione dell’embrione (e alla sua crioconservazione),

possono essere necessari ulteriori trattamenti farmacologici e analisi, nonché interventi medici, come nel caso del giudizio a quo, in cui la ricorrente si è dovuta sottoporre a specifiche terapie prodromiche all’impianto.

Quindi, la Corte ricorda come l’accesso alla PMA comporti, per la donna, il grave onere di mettere a disposizione la propria corporalità, con un importante investimento fisico ed emotivo in funzione della genitorialità che coinvolge rischi, aspettative e sofferenze, e che ha un punto di svolta nel momento in cui si vengono a formare uno o più embrioni: corpo e mente della donna sono quindi inscindibilmente interessati in questo processo, che culmina nella concreta speranza di generare un figlio, a seguito dell’impianto dell’embrione nel proprio utero e, a questo investimento, fisico ed emotivo, che ha determinato il sorgere di una concreta aspettativa di maternità, la donna si è prestata in virtù dell’affidamento in lei determinato dal consenso dell’uomo al comune progetto genitoriale.

Allora, l’irrevocabilità di tale consenso appare funzionale a salvaguardare l’integrità psicofisica della donna – coinvolta, come si è visto, in misura ben maggiore rispetto all’uomo – dalle ripercussioni negative che su di lei produrrebbe l’interruzione del percorso intrapreso, quando questo è ormai giunto alla fecondazione. Il diritto alla salute della donna, infatti, secondo la costante giurisprudenza della Corte Costituzionale, va inteso «nel significato, proprio dell’art. 32 Cost., comprensivo anche della salute psichica oltre che fisica» (ex plurimis, sentenza n. 162 del 2014) e, coerentemente, le citate linee guida di cui al d.m. 1° luglio 2015 stabiliscono che «[l]a donna ha sempre il diritto ad ottenere il trasferimento degli embrioni crioconservati».

Secondo la Corte, le suddette ripercussioni sarebbero ancora più gravi, qualora, a causa dell’età (che già solo in relazione alla capacità di produrre gameti incide in misura ben maggiore rispetto all’uomo) o delle condizioni fisiche, alla donna – anche per effetto del tempo trascorso dalla crioconservazione dell’embrione “conteso” – non residuasse più la possibilità di iniziare un nuovo percorso di PMA, con una preclusione, a questo punto, assoluta della propria libertà di autodeterminazione in ordine alla procreazione.

La Consulta ricorda come proprio il coinvolgimento del corpo della donna ha portato la stessa a ritenere «insindacabile» la «scelta politico-legislativa» di lasciarla «unica responsabile della decisione di interrompere la gravidanza», senza riconoscere rilevanza alla volontà del padre del concepito, precisando «che tale scelta non può considerarsi irrazionale in quanto è coerente al disegno dell’intera normativa e, in particolare, all’incidenza, se non esclusiva sicuramente prevalente, dello stato gravidico sulla salute sia fisica che psichica della donna» (ordinanza n. 389 del 1988).

Dunque, mutatis mutandis (perché nella fecondazione in vitro il corpo della donna entra in gioco in termini analoghi alla gravidanza naturale solo dopo l’impianto), la Consulta osserva come, dalla citata pronuncia, comunque emerge che la stessa abbia consentito che la volontà dell’uomo, in ordine al destino del concepito nella fase successiva alla fecondazione dell’ovocita, perda rilevanza giuridica, nonostante la decisione della donna precluda la sua possibilità di essere padre.

La Consulta prosegue le proprie argomentazioni sottolineando che, complementari a queste considerazioni sono quelle inerenti alla dignità dell’embrione. Infatti, la stessa, in linea con la giurisprudenza sovranazionale e convenzionale, ha già precisato che l’embrione «ha in sé il principio della vita» (sentenza n. 84 del 2016), da intendersi quale vita umana, in quanto «la fecondazione è tale da dare avvio al processo di sviluppo di un essere umano» (Corte di giustizia dell’Unione europea, grande sezione, in causa C-34/10, sentenza 18 ottobre 2011, Brüstle contro Greenpeace eV).

L’embrione viene infatti generato a motivo della speranza che una volta trasferito nell’utero dia luogo a una gravidanza e conduca alla nascita, per cui «quale che ne sia il, più o meno ampio, riconoscibile grado di soggettività correlato alla genesi della vita, non è certamente riducibile a mero materiale biologico» (sentenze n. 84 del 2016 e n. 229 del 2015; in senso analogo, Corte EDU, grande camera, sentenza 27 agosto 2015, Parrillo contro Italia, dove si è affermato: «human embryos cannot be reduced to “possessions” within the meaning of that provision»). La sua «dignità», quindi, è «riconducibile al precetto generale dell’art. 2 Cost.», dovendo essere pertanto tutelata anche ove si sia al cospetto di embrioni soprannumerari o malati (sentenza n. 229 del 2015).

La Corte sottolinea che la tutela dell’embrione non è comunque assoluta e del resto «non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute [psicofisica] proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare» (sentenza n. 27 del 1975); tuttavia, viene considerato che, sinora, la giurisprudenza costituzionale l’ha limitata solo nella direzione della «necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione» (sentenza n. 151 del 2009) e con quella «del diritto alla salute della donna» (sentenza n. 96 del 2015).

Quindi, ove si considerino la tutela della salute fisica e psichica della madre, e anche la dignità dell’embrione crioconservato, che potrebbe attecchire nell’utero materno, risulta non irragionevole la compressione, in ordine alla prospettiva di una paternità, della libertà di autodeterminazione dell’uomo, in riferimento agli artt. 2 e 3 Cost.

La PMA, infatti, «mira a favorire la vita» (sentenza n. 162 del 2014), volendo assistere la procreazione – cioè la nuova nascita – e non la (sola) fecondazione, per cui non è precluso che la relativa disciplina possa privilegiare, anche nella sopraggiunta crisi della coppia, la richiesta della donna che, essendosi fortemente coinvolta, nell’interezza della propria dimensione psicofisica, sia intenzionata, anche dopo che sia decorso un rilevante periodo di tempo dalla crioconservazione, all’impianto dell’embrione. E tale conclusione, a dire della Corte, non è d’altro canto preclusa dal rilievo dell’indubbio interesse del nato grazie alla PMA a una stabile relazione con il padre, che si potrebbe ritenere ostacolata dalla sopravvenuta separazione dei genitori. Altro, invece, è la dissolubilità del legame tra i genitori, altro è l’indissolubilità del vincolo di filiazione, che è comunque assicurata, nella legge n. 40 del 2004, dagli artt. 8 e 9.

Del resto, ricorda la Corte, la considerazione dell’ulteriore interesse del minore a un contesto familiare non conflittuale non può essere enfatizzata al punto da far ritenere che essa integri una condizione esistenziale talmente determinante, da far preferire la non vita.

Infine, la Corte Costituzionale, con la sentenza in commento, ritiene non fondata anche la censura formulata in riferimento all’art. 117, c. 1, Cost., in relazione all’art. 8 CEDU quanto al diritto al rispetto della propria vita privata, che ha riguardo anche alle decisioni tanto di avere un figlio, quanto di non averlo (ex plurimis, Corte EDU, sentenza 16 gennaio 2018, Nedescu contro Romania): la Corte ricorda che, nel caso Evans contro Regno Unito, concernente una fattispecie molto simile a quella qui in questione, segnata però dalla decisiva differenza che la revoca del consenso da parte dell’uomo è espressamente consentita (e quindi non può generare un affidamento della donna) dalla legge inglese (come del resto avviene anche in altri ordinamenti, quali quelli francese e austriaco) fino al momento dell’impianto dell’embrione, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha innanzitutto precisato che il ricorso al trattamento di fecondazione in vitro dà luogo a delicate questioni etiche e concerne aree in cui manca un consenso europeo. Ha quindi rimarcato l’ampio margine di apprezzamento da riconoscere agli Stati nel risolvere un dilemma a fronte del quale – come recita la sentenza – qualsiasi soluzione adottata dalle autorità nazionali avrebbe come conseguenza la totale vanificazione degli interessi dell’una o dell’altra parte, ed ha concluso che non sussistessero motivi per ritenere che la soluzione adottata dal legislatore inglese avesse superato il margine di apprezzamento concesso dall’art. 8 CEDU. Ha, quindi, precisato che sarebbe stato possibile per il Parlamento regolare la situazione in modo diverso (Corte EDU, sentenza Evans contro Regno Unito).

Allora, per la Corte Costituzionale, si deve escludere, alla luce delle argomentazioni sin qui svolte, che l’irrevocabilità del consenso dopo la fecondazione dell’embrione, prevista dall’ultimo periodo del c. 3 dell’art. 6 della legge n. 40 del 2004, superi il margine di apprezzamento riconosciuto allo Stato italiano e possa essere ritenuta in contrasto con l’art. 117, c. 1, Cost. per violazione dell’art. 8 CEDU. In conclusione, si afferma che la previsione dell’irrevocabilità del consenso stabilita dalla norma censurata – benché introdotta in un contesto in cui la PMA avrebbe dovuto svolgersi in uno stesso ciclo, cioè con l’unico e contemporaneo impianto di un numero limitato di embrioni e, in linea generale, senza ricorrere alla crioconservazione – mantiene un non insufficiente grado di coerenza anche nel nuovo contesto ordinamentale risultante dagli interventi della stessa Corte.

La Corte ricorda come anche con la sentenza n. 162 del 2014, introducendo la possibilità della fecondazione eterologa si è limitata a precisare, senza rilevare alcuna criticità, che «quanto alla disciplina del consenso, […] la completa regolamentazione stabilita dall’art. 6 della legge n. 40 del 2004 – una volta venuto meno, nei limiti sopra precisati, il censurato divieto – riguarda evidentemente anche la tecnica in esame, in quanto costituisce una particolare metodica di PMA».

Si afferma, quindi, che, pur nella sua vincolatività unilaterale nei confronti dell’uomo, la norma censurata appare esprimere ancora un bilanciamento che non sconfina nella irragionevolezza.

In sintesi, per la Corte, ciò può essere affermato, da un lato, in forza della garanzia del formarsi, nell’uomo, «di una volontà consapevole e consapevolmente espressa» (art. 6, c.1, della legge n. 40 del 2004), attinente vuoi alla possibilità della crioconservazione, vuoi alla centralità del consenso, che mira a riprodurre nella fecondazione artificiale i tratti della irreversibilità della responsabilità propri nella fecondazione naturale (artt. 8 e 9 della medesima legge).

Dall’altro lato, per un ulteriore duplice ordine di ragioni: in primo luogo perché l’irrevocabilità del consenso genera, nella donna, un affidamento che la spinge a sottoporsi alla procedura di PMA, mettendo in gioco la propria integrità psicofisica, come del resto, sia pure in un diverso contesto ordinamentale, ha sottolineato la Corte suprema israeliana in un caso simile, precisando che: «[it] is difficult to assume that she would have agreed to undergo these treatments in the knowledge that her husband could change his mind at any time that he wished.» (Corte Suprema di Israele, sentenza 12 settembre 1996, Nahmani contro Nahmani, opinione di maggioranza, Justice Ts. E. Tal).

In secondo luogo, perché permette l’impianto dell’embrione.

Tuttavia, alla Corte non sfuggono la complessità della fattispecie e le conseguenze che la norma oggetto del giudizio, in ogni caso, produce in capo all’uomo, destinato a divenire padre di un bambino nonostante siano venute meno le condizioni in cui aveva condiviso il progetto genitoriale.

E, al proposito, per la Consulta, resta fermo che, nel nostro ordinamento, la ricerca, nel rispetto della dignità umana, di un ragionevole punto di equilibrio, eventualmente anche diverso da quello attuale, fra le diverse esigenze in gioco in questioni che toccano «temi eticamente sensibili» (sentenza n. 162 del 2014) non può che spettare «primariamente alla valutazione del legislatore», «alla luce degli apprezzamenti correnti nella comunità sociale» (sentenza n. 221 del 2019), ferma restando la sindacabilità della Corte sulle scelte operate, al fine di verificare che con esse sia stato realizzato un bilanciamento non irragionevole (sentenza n. 162 del 2014).

3. Le conclusioni

In definitiva, la Corte Costituzionale dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 6, c. 3, ultimo periodo, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), sollevate, in riferimento agli artt. 13, c. 1, e 32, c. 2, della Costituzione e non fondate quelle sollevate in riferimento agli artt. 2, 3 e 117, c. 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.