NOTA A CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE SESTA,

SENTENZA 6 aprile 2022, n. 2564

Il Consiglio di Stato ribadisce il carattere facoltativo dell’autotutela

Di ANNA LAURA RUM

Sommario: 1. I fatti di causa 2. Le argomentazioni della Sesta Sezione del Consiglio di Stato 3. I principi di diritto

1. I fatti di causa

La controversia origina da una richiesta di condono, presentata, ai sensi della l. n. 724/1994, dal dante causa dei ricorrenti relativa alla realizzazione di un fabbricato per civile abitazione.

Sulla detta istanza, la Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio ha espresso parere negativo, ritenendo che ai sensi dell’art. 33 della L.47/85 non sono suscettibili di sanatoria le opere in contrasto con i vincoli imposti da leggi statali e regionali, nonché dagli strumenti urbanistici di tutela di interessi paesaggistici e ambientali, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima delle opere stesse. La Soprintendenza sosteneva che l’intervento avrebbe contrastato con le caratteristiche paesaggistiche del sito protetto.

Con nota trasmessa alla Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio, i ricorrenti hanno chiesto di accertare in autotutela e dichiarare l’illegittimità, la nullità e comunque annullare il parere negativo vincolante in relazione al chiesto rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, rilevando che il soggetto pubblico aveva errato nella valutazione.

In mancanza di riscontro all’istanza di annullamento in autotutela, i ricorrenti, avverso il silenzio serbato dall’amministrazione, hanno adito il Tar Campania, il quale ha respinto il ricorso.

2. Le argomentazioni della Sesta Sezione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato rileva, preliminarmente, che non sussiste alcun obbligo per l'amministrazione di pronunciarsi su un'istanza volta a ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile dall'esterno l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell'atto amministrativo mediante l'istituto del silenzio-rifiuto. A sostegno di quanto enunciato, viene richiamato il precedente, ex multis, del Consiglio di Stato, 4 novembre 2020, n. 6809.

Ancora, il Collegio precisa che tale statuizione discende dalla inconfigurabilità di un obbligo della p.a. di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti sfavorevoli precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente discrezionale - soprattutto nell’an - del potere di autotutela ed al fatto che, rispetto all’esercizio di tale potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente.

Per la Sesta Sezione, la proposizione dell’esercizio dei poteri di autotutela non è, di per sé, in grado di generare un obbligo giuridico di provvedere, il cui inadempimento possa legittimare l’attivazione delle tutele avverso i rifiuti, le inerzie o i silenzi antigiuridici e questo principio trova conferma testuale nella lettera dell’art. 21 nonies della l. n. 241/1990, che prefigura l'iniziativa di annullamento dell’atto in termini di mera “possibilità”, e si giustifica, alla luce delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche e della correlata regola di inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, non tempestivamente contestati.

Si evidenzia, poi, che un richiamo generalizzato alle esigenze di giustizia ed equità, per ritenere doverosa l’autotutela, come quello proposto da parte ricorrente, comporterebbe l’introduzione di un ulteriore rimedio, giustificabile in casi particolari, ove sussistano conclamate esigenze di giustizia di regola normativamente determinati.

Il Collegio richiama, in proposito, il precedente del Consiglio di Stato n. 8920 del 2019, secondo cui i casi normativi definiti d'autotutela doverosa, non sono “eccezioni” alla regola “generale” ex art. 21-nonies della l. 241/1990, ma costituiscono forme ben definite d'autotutela doverosa poste a garanzia di supremi valori ed interessi dell'ordinamento, contro la consolidazione degli effetti di un atto illegittimo ed ingiusto e non tempestivamente revocato o annullato.

Il Collegio cita, a riprova dell’eccezionalità del richiamo alle esigenze di giustizia che giustificano un obbligo di esame dell’istanza di autotutela, la fattispecie esaminata dalla più recente giurisprudenza e, in particolare, sempre dalla Sesta Sezione, con sentenza n. 183/2020, che ha riguardato un’ipotesi peculiare, che giustifica la non operatività del principio generale della insussistenza di un obbligo di provvedere sulla domanda di ritiro in autotutela di un precedente provvedimento adottato dall'amministrazione (nello specifico, si trattava di un ordine di demolizione, adottato dal Comune, sul presupposto di una sentenza di condanna penale, risultando al contempo pendente, in detta sede, incidente di esecuzione diretto alla revoca del medesimo).

Ed, invero, secondo il Collegio nell’ipotesi in oggetto manca una peculiarità tale da giustificare una deroga al principio della insussistenza dell’obbligo di provvedere sulla domanda di ritiro in autotutela: si ritiene, semmai, trattarsi della prospettazione di “ordinari” vizi relativi alla ritenuta erronea collocazione dell’immobile ed al mancato richiamo nel provvedimento di diniego alle osservazioni proposte, ex art. 10 bis l. 241/1990, da far valere eventualmente con gli ordinari strumenti di tutela.

3. Il principio di diritto

La Sezione Sesta del Consiglio di Stato, dunque, ha rigettato il ricorso, ribadendo il principio secondo cui “l'amministrazione non ha l'obbligo di pronunciarsi in maniera esplicita su un istanza diretta a sollecitare l'esercizio del potere di autotutela (che costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui è titolare in via esclusiva l'amministrazione per la tutela dell'interesse pubblico); il potere di autotutela è incoercibile dall'esterno attraverso l'istituto del silenzio-inadempimento ai sensi dell'art. 117 c.p.a., salvo i casi normativamente stabiliti di autotutela doverosa e casi particolari legati ad esigenze conclamate di giustizia”.