NOTA A TRIBUNALE DI ROMA (sez.feriale),

ORDINANZA  21 agosto 2020, RG. n.37721/2020

Ammissibilità della prorogatio del Presidente dell'Ente previdenziale.

Di JACOPO SPORTOLETTI

Sommario: 1. Prorogatio degli organi amministrativi. 2. Il fatto. 3. Le motivazioni del Tribunale.

1. Prorogatio degli organi amministrativi.

Nel diritto privato, tra persone fisiche, la sostituzione nell'altrui attività giuridica costituisce un'eventualità, diversamente dal diritto amministrativo, ove la predetta sostituzione è necessaria al fine dell'espletamento dell'attività amministrativa.

Nei rapporti tra persone fisiche, la sostituzione avviene per il tramite dell'istituto della rappresentanza diretta, legislativa o negoziale ex artt. 1387,2028 c.c. Quest'ultima è costituita da un'operazione bilaterale nella quale il rappresentato, mediante la predisposizione di una procura, ovvero un atto unilaterale recettizio, ammette il rappresentante allo svolgimento di una serie di operazioni giuridiche, per proprio conto e con spendita del proprio nome[1].

La tesi prevalente in giurisprudenza[2] ritiene che l'elemento precipuo dell'istituto sia costituito dall'autorizzazione alla spendita del nome, avendo una rilevanza secondaria l'agire nell'interesse altrui. Ottenuta l'autorizzazione alla sostituzione, l'eventuale attività negoziale potrà produrre direttamente effetti giuridici nei confronti del rappresentato, pur essendo l'operazione giuridica, realizzata dal rappresentante.

Il rapporto interno tra rappresentato e rappresentante è disciplinato dal contratto di mandato, che va a costituire il rapporto di gestione, ove l'autorizzante pone obblighi e diritti contrattuali nei confronti dell'autorizzato. Esso non ha rilevanza esterna, e non è conoscibile al terzo che interagisce con il rappresentante.

Si realizza, dunque, una scissione tra parte formale e sostanziale del negozio, con il rappresentato che è il vero dominus del rapporto contrattuale[3].

Nel diritto amministrativo, invece, l'imputazione giuridica degli atti compiuti non può essere rimessa all'operatività dell'istituto civilistico della rappresentanza, non consentendo, quest'ultima, la trasposizione di "fatti e atti" ma esclusivamente degli "effetti".

L'imputazione viene realizzata mediante la costituzione del rapporto d'ufficio, sia  individuando la figura dell'organo, inteso, in chiave oggettiva, quale ufficio posto nella struttura organizzativa dell'amministrazione, sia in chiave soggettiva, quale soggetto titolare dell'organo stesso[4].

Con la costituzione del rapporto d'ufficio l'attività realizzata dalla persona fisica è interamente riconducibile alla persona giuridica, salvo il caso in cui si tratti di attività penalmente illecita, idonea a recidere il nesso di immedesimazione organica ex art.28 Cost.

Si osserva che il rapporto è costituito da un procedimento d'investitura che si atteggia in modo differente in base alla diversa natura dell'organo stesso. Si pensi al procedimento di nomina mediante atto politico o di alta amministrazione, nel quale rientra l'atto di nomina di un Ministro da parte del Presidente della Repubblica, al procedimento elettivo, volto a conferire la titolarità di organi politico-rappresentativi, come il sindaco, e al procedimento di conferimento di incarichi, quale quello alla dirigenza pubblica[5].

Una volta evidenziate le modalità di imputazione giuridica degli atti all'amministrazione, occorre far notare che l'esercizio del potere amministrativo-politico è temporalmente circoscritto nel tempo.

Qualora sia rispettato il procedimento di incardinazione di un soggetto nell'ufficio e tuttavia sia scaduto il termine legalmente stabilito per l'esercizio dell'ufficio, viene in rilievo l'istituto della prorogatio.

Si tratta di un istituto di origine romanistica in presenza del quale il titolare dell'organo, una volta spirato il termine per l'esercizio del potere amministrativo, continui ad espletare le sue funzioni sino alla sua sostituzione[6].

La prorogatio va tenuta distinta dall'istituto del funzionario di fatto, istituto che consente la costituzione del rapporto organico in via di fatto, senza un procedimento di investitura che porti all'incardinazione del soggetto nell'organo[7].

Il difetto di investitura o l'annullamento della stessa non invalidano l'atto amministrativo predisposto, qualora si tratti di funzioni essenziali, indifferibili e qualora sia garantita la tutela della buona fede e dell'affidamento dei privati che sono destinatari del provvedimento. Se quest'ultimo è favorevole opera il principio dell'apparentia juris che, tutelando l'affidamento del privato, non invalida il provvedimento emanato dal soggetto sprovvisto del potere pubblico.

 In siffatte situazioni, potrà, semmai, sussistere un ricorso da parte di quel soggetto che reclami la competenza a emanare l'atto stesso.

Diverso dall'istituto della prorogatio in senso stretto è la proroga dei poteri delle Camere[8] una volta che esse siano state sciolte per fine anticipato o per il naturale decorso del termine della legislatura ex art.61 Cost.

Il legislatore ha sancito il principio di continuità delle Camere cessate, contrapponendolo a quello della discontinuità, caratterizzante le Camere statutarie[9].

Il dettato costituzionale, che tratta esclusivamente di proroga, ha condotto le Camere allo sviluppo di prassi parlamentari, volte a riempire di contenuto la proroga statuita dall'art.61 Cost[10].

Effettuate queste premesse occorre indagare l'istituto della prorogatio.

Un risalente orientamento giurisprudenziale riteneva che la prorogatio fosse istituto strettamente connesso all'indefettibilità delle funzioni pubbliche e della necessaria continuità funzionale dei loro organi. In tal modo giustificava la permanenza dell'organo decaduto fino alla sua sostituzione[11].

Una tesi parzialmente differente, seppur non giustificava il ricorso a tempo indeterminato all'istituto, riteneva che fosse necessario consentire la protrazione nell'esercizio dell'attività amministrativa per un "tempo congruo" alla sostituzione del preposto.

Tuttavia la Corte costituzionale, con sentenza n. 208 del 1992 è intervenuta sancendo l'insussistenza di un principio generale di prorogatio, in assenza di una previsione legislativa, essendo incompatibile con l'art.97 Cost. In tale direzione non risulta accoglibile, tantomeno, il ricorso a criteri, quale quello della congruità, privi di qualsiasi definizione derogatori dei principi di tassatività, nominatività che caratterizzano il potere pubblico.

La Corte ha rilevato, inoltre, che "se è previsto per legge che gli organi amministrativi abbiano una certa durata e che quindi la loro competenza sia temporalmente circoscritta, un'eventuale prorogatio di fatto sine die – demandando all'arbitrio di chi debba provvedere alla sostituzione di determinarne la durata pur prevista a termine dal Legislatore ordinario – violerebbe il principio della riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa, nonché quelli dell'imparzialità e del buon andamento".

In presenza di una lacuna legis, avrebbe dovuto operare l'istituto del funzionario di fatto, con tutte le conseguenze in termini di invalidità degli atti compiuti.

Il legislatore è intervenuto con la L.n. 444 del 1994, dettando una disciplina precipua della prorogatio.

Il presente decreto si applica ex art.1, "agli organi  di  amministrazione attiva, consultiva e  di  controllo   dello  Stato  e  degli  enti pubblici, nonche'   delle   persone   giuridiche    a    prevalente partecipazione pubblica, quando alla nomina dei componenti di tali organi concorrono lo Stato o gli enti pubblici". Sono esclusi dall'applicazione del presente decreto  "gli  organi rappresentativi delle regioni, delle province,  dei  comuni  e  delle comunita'  montane  e  gli  organi  che  hanno   comunque   rilevanza costituzionale". 

Il legislatore, inoltre, ha statuito che gli organi amministrativi esercitino le funzioni affidate sino alla scadenza del termine statuito per la durata e siano ricostituiti entro quest'ultimo.

Gli organi non ricostituiti entro tale termine sono prorogati per non più di quarantacinque giorni decorrenti dalla loro scadenza. Entro tale termine essi possono compiere esclusivamente atti di ordinaria amministrazione nonchè quelli indifferibili e urgenti.

Viene sancita la nullità testuale di tutti gli atti compiuti dopo la scadenza del termine di proroga. Prima di tale decorso, è ammesso solo l'esercizio del potere di ordinaria amministrazione. L'attività straordinaria compiuta entro i quarantacinque giorni e quella sia ordinaria che straordinaria compiuta dopo il termine ex lege statuito per la proroga è affetta da un vizio di nullità per carenza del potere in astratto.

Decorso il termine di durata della prorogatio, il soggetto che esercita il potere amministrativo dovrà essere considerato un funzionario di fatto[12].

Tale disciplina opera a livello statale. La legge, infatti, non trova applicazione a livello regionale, sicchè, in assenza di specifiche leggi regionali, non potrà trovare applicazione la disciplina legislativa della prorogatio, bensì l'operatività dell'istituto del funzionario di fatto.

2. Fatto

Il Tribunale ordinario di Roma, sez. feriale, con ordinanza del 21 agosto 2020 (RG n. 37721/2020), ha rigettato il ricorso ex art.700 c.p.c presentato da alcuni avvocati contro la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza forense e il suo Presidente.

I ricorrenti deducevano l'irregolarità della posizione del Presidente dell'Ente previdenziale, il cui mandato era scaduto nell'aprile 2020, senza che venissero indette nuove elezioni. Censuravano, altresì, la prosecuzione della carica fino alle prossime elezioni, per il rinnovo del CdA, previste nell'aprile 2021.

Preliminarmente è opportuno mettere in evidenza che l'art.9 dello Statuto, approvato con decreto interministeriale del 1 giugno 2016, prevede al comma 1 la durata quadriennale della carica; il Presidente "può essere rieletto una sola volta anche non consecutiva". Al comma 2 si statuisce che "l'elezione avviene nella stessa riunione in cui si procede al rinnovo parziale del Consiglio di amministrazione".

I ricorrenti richiamano i principi, accolti dall'Ordinanza predetta, esposti nella pronuncia delle Sezioni Unite n.32781/2018 sul prolungamento dell'esercizio del mandato, volti ad evitare il pericolo di "cristallizzazione di rendite di posizione e favorire l'avvicendamento nell'accesso agli organi di vertice".

Si evidenza che nessuna norma statutaria prevede il prolungamento della durata oltre il termine prescritto, né alcun principio dell’Ordinamento può sorreggere il travalicamento del limite temporale di durata del mandato, mancando una norma transitoria che giustifichi l’invocato allineamento tra i mandati del Presidente e del CdA; tale esigenza, pur ragionevole, non può prolungare il mandato oltre i termini di legge e di Statuto.

Sussiste, dunque, un "vuoto normativo" causato dalla mancanza di una disposizione statutaria transitoria regolante lo scarto tra la scadenza naturale del mandato e le elezioni del rinnovo parziale del Consiglio di Amministrazione previste per aprile 2021 (e in seno alle quali si procederà alla nomina del nuovo presidente).

3. Motivazioni del Tribunale

Il giudice ha deciso nel merito sulla questione relativa alla permanenza in carica del Presidente dell'Ente, scaduto il termine quadriennale del suo mandato, ritenendo che, sussistendo un vuoto normativo, dovesse operare l'istituto della prorogatio.

Il Tribunale, stante la lacuna legis, afferma che "in mancanza di una norma statutaria che regolamenti diversamente il trasferimento dei poteri alla scadenza dell'incarico, il rappresentante non decade dall'incarico ma rimane in carica fino alla sua sostituzione, sulla base di una presunzione di conformità di una suddetta perpetuatio all'interesse ed alla volontà degli associati, in quanto volta a garantire il corretto funzionamento dell'Ente".

Scaduto il mandato, dunque, l'organo può esercitare poteri di ordinaria amministrazione.

Il Giudice ha rigettato il contenuto della tutela cautelare, identificabile nella sospensione dalla carica del Presidente in seguito all'esperimento di un'azione di accertamento della cessazione della carica, in quanto in contrasto con il principio di continuità imposto dalla necessità di garantire il funzionamento degli organi.

Inoltre, per il Tribunale, il giudice non potrebbe ingerirsi nella vita degli organi della fondazione, stante l'art.25 cc. che predispone un sistema di controlli rimesso alle autorità governative di vigilanza, nè sostituire la propria decisione conformativa a quella dell'Amministrazione pubblica.

Si osserva l'incongruenza di un siffatto richiamo per una serie di ragioni.

Il Tribunale fa riferimento alla prorogatio, ma dagli atti di causa non risulta che sia stata disposta alcuna proroga mediante un atto deliberativo.

Si tratterebbe di una proroga "di fatto" derivante semplicemente dalla mancata convocazione dell’assemblea elettiva.

Come sopra osservato si evidenzia che l'istituto non può operare in assenza di una previsione legislativa espressa, che non si rinviene nel caso di specie[13].

Inoltre sembrerebbe sussistere un'incompatibilità strutturale dell'istituto della prorogatio, essendo essa prevista dall’Ordinamento con riferimento a soggetti pubblici e non nei confronti di una fondazione che, malgrado sia sottoposta al controllo pubblico, resta di natura privata.

Il settore pubblico, e non quello privato, costituisce campo di applicazione dell'istituto in esame, salvo diversa statuizione legislativa.

Tuttavia è opportuno rilevare che gli Enti previdenziali pur avendo una veste privatistica, conseguentemente alle privatizzazioni attuate con il d.lgs. n. 509 del 1994, perseguono un interesse pubblicistico. In tal senso si giustifica il potere di vigilanza accordato dall'art.25 c.c.

Dunque non può affermarsi la totale estraneità del suddetto Ente dalla sfera di influenza pubblicistica, pur dovendo intravedere, nella scelta compiuta dal legislatore di privatizzare gli stessi, una chiara volontà di sottoporli alle regole civilistiche, seppur graduate dalla presenza di forme di vigilanza pubbliche.

L'ordinanza, senza prendere posizione sulla natura delle Casse previdenziali, riconosce i presupposti per l'operatività della prorogatio. Il ricorso a siffatto istituto, tuttavia, sembrerebbe implicitamente essere un'ammissione della natura pubblica di questi Enti, non potendo, la prorogatio, operare per i soggetti privati in assenza di una disposizione legislativa che statuisca in tal senso.

Il Tribunale, come sopra evidenziato, non si è nemmeno posto il problema della natura delle Casse che, oltre a essere condizione preliminare per l'eventuale applicazione della prorogatio stessa, rappresenta una tematica oggetto di ampio dibattito[14].

Sulla questione è intervenuta recentemente la Corte costituzionale. Quest'ultima si è pronunciata sulla costituzionalità dell'art.8 comma 3 della L. n. 135 del 2012, norma che impone agli enti previdenziali privatizzati ex d.lgs. n. 509/1994, di adottare interventi di razionalizzazione per la riduzione della spesa dei consumi intermedi e di versare annualmente, i risparmi di spesa, al bilancio dello Stato.

La Corte, dichiarando l'incostituzionalità della predetta norma, sembrerebbe aver indirettamente riconosciuto la natura privata degli enti previdenziali, non essendo compatibile un prelievo pubblico, sotto il profilo della ragionevolezza e del buon andamento, con l'autonomia finanziaria e con il divieto di intervento a carico della solidarietà generale implicito nel divieto di finanziamento pubblico ex lege statuito[15].

Da un punto di vista delle tutele si osserva che, dopo aver accertato l’esistenza dei requisiti di legge del fumus boni juris e del periculum in mora, il Tribunale afferma che la tutela cautelare invocata, ovvero la sospensione della carica del Presidente, contrasta con il principio di continuità imposto dalla necessità di garantire il funzionamento degli organi.

La conclusione sembrerebbe porsi in contrasto con parte della precedente motivazione dell'ordinanza.

Infatti, accertato il fumus boni juris derivante dalla violazione dello Statuto, verificato il periculum in mora discendente dal prolungato e non legittimo esercizio del mandato, la conseguenza avrebbe dovuto essere quella di un rimedio che il giudice è tenuto in concreto a determinare, in quanto più idoneo ad apprestare la tutela del caso di specie.

Inoltre si ravvisa l'incongruenza di affermare l'idoneità della prorogatio del Presidente ad assicurare la normale vita dell’Ente dopo aver precisato che il ruolo in concreto esercitabile dallo stesso è limitato agli atti urgenti e indifferibili.

Ci si chiede se una tale soluzione garantisca l'effettività e l'efficacia del ruolo del Presidente e sia volta a garantire il corretto perseguimento dei fini pubblici che la Cassa forense, in quanto ente previdenziale, deve perseguire.

Si ritiene, dunque, che il giudice avrebbe potuto individuare la tutela richiesta ordinando all’Ente di fissare le nuove elezioni del Presidente, assegnando un termine per adempiere, pur mantenendo l’attuale Presidente nella pienezza sue funzioni.

Un tale provvedimento non costituirebbe violazione del divieto del giudice di ingerirsi nella vita degli organi della fondazione ma avrebbe effetti anticipatori della decisione di merito.

La domanda, infatti, tendeva alla rimozione del Presidente scaduto e alla sua sostituzione con il nuovo, come previsto dallo Statuto.

Il provvedimento giurisdizionale, dunque, oltre a richiamare un istituto, quale quello della prorogatio, inconferente, nega de facto la tutela invocata, pur avendone riconosciuto i presupposti.

Si osserva che il D.l. n.137/2020 -Tutela della salute e misure di sostegno economico connesse all'emergenza COVID-, in corso di conversione[16], reca novità in relazione alla tematica oggetto di interesse.

L’articolo 31 detta apposite disposizioni per consentire lo svolgimento delle elezioni degli organi territoriali e nazionali degli ordini professionali vigilati dal Ministero della giustizia con modalità telematiche da remoto disciplinate con regolamento adottato dal consiglio nazionale dell’ordine, da adottare entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, previa approvazione del Ministero della giustizia. Infatti, l’andamento dell’emergenza sanitaria da COVID-19 rende necessario prevedere la possibilità di procedere, per l’elezione degli organi territoriali o, se prevista in forma assembleare, anche nazionali, degli ordini professionali vigilati dal Ministero della giustizia, con modalità telematiche da remoto, per evitare che la consultazione elettorale esponga i partecipanti a rischi per la salute e determini un pericolo di ulteriore diffusione del contagio[17].

A pochi mesi da siffatta statuizione giudiziale, dunque, il legislatore predispone un addentellato normativo volto a colmare il vuoto legislativo che ha originato i fatti della causa in commento.

Il novum legisltivo, tuttavia, non sortisce alcun effetto sull'interpretazione dell'istituto della prorogatio, data dal Tribunale, che si pone in forte contrasto sia con il dettato normativo sia con l'orientamento consolidato della giurisprudenza costituzionale.

[1]V.Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, II ed., Torino 2019, 246.

[2]Cass. Civ., sez. un., 8 ottobre 2008, n. 24772.

[3]Un orientamento minoritario sostiene che costituisca forma di sostituzione nell'altrui attività giuridica anche la rappresentanza indiretta. In siffatta eventualità il rappresentante agisce, in assenza della contemplatio domini, interagendo con il terzo in nome proprio ma nell'interesse altrui. Tale tesi svaluta l'elemento dell'autorizzazione alla spendita del nome del rappresentato e conferisce alla cooperazione giuridica il fine primario dell'istituto, dando una lettura esterna del rapporto di gestione e dunque del mandato. In tal modo gli effetti prodotti dal contratto concluso tra mandatario e terzo si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante ex artt.1705 comma 2, 1706 comma 1 c.c. Diversamente, come accolto prevalentemente in dottrina e giurisprudenza, solo la rappresentanza diretta costituisce il vero "centro" della sostituzione giuridica, costituendo le norme sopracitate, disposizioni eccezionali non applicabili analogicamente, rispetto alla regola generale espressa dall'art.1705 comma 1c.c. e dall'art.1706 comma 2 c.c. Il mandante-rappresentato non è parte del contratto in assenza della spendita del nome, e gli effetti si produrranno solo nei confronti del mandatario-rappresentante, salvo successivo ritrasferimento dei diritti contrattuali.

[4]V.Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, op.cit., 248.

[5]F.Caringella, Compendio di diritto amministrativo, XII ed., Roma 2020, 217.

[6]Ibidem, 230.

[7]E.Casetta, Manuale di diritto amministrativo, XXII ed., Milano 2020, 172.

[8]L'art. 12 del regolamento del Senato, rubricato Attribuzioni del Consiglio di Presidenza- Proroga dei poteri, statuisce al comma 3 che il Consiglio di Presidenza rimane in carica, in presenza di rinnovamento del Senato, fino alla prima riunione della nuova Assemblea.

[9]L.Gianniti, N.Lupo, Corso di diritto parlamentare, III ed. Bologna 2018, 77.

[10]Cfr. Resoconto sommario dell'Assemblea del Senato della Repubblica, seduta n.959, del 14 febbraio 2006 nel quale viene indicata la tipologia di attività legislativa ammessa, riferendola prevalentemente ai cosiddetti atti dovuti."PRESIDENTE. Dà lettura del decreto di scioglimento delle Camere emanato dal Presidente della Repubblica in data 11 febbraio, in conseguenza del quale l’attività legislativa dell’Assemblea e delle Commissioni sarà limitata all’esame di atti dovuti, quali i disegni di legge di conversione di decreti legge, i disegni di legge rinviati dal Capo dello Stato, gli atti connessi ad adempimenti internazionali comunitari. Potranno inoltre svolgersi, in sede di Commissione, le procedure per i pareri parlamentari sugli atti del Governo. Il sindacato ispettivo si eserciterà attraverso interrogazioni a risposta scritta. Per quanto riguarda le indagini conoscitive e le inchieste parlamentari, le Commissioni potranno riunirsi al solo fine di rendere esplicite le conclusioni dell’attività svolta prima dello scioglimento. Rimane esclusa qualunque ulteriore attività di rilievo esterno, anche se prevista nei programmi già approvati. Infine, il regime di prorogatio del Senato consente nelle varie sedi l’adempimento degli atti relativi agli interna corporis dell’Assemblea."

[11]F.Caringella, Compendio di diritto amministrativo, op.cit., 231.

[12]V.Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, op.cit., 257.

[13]Cfr. Nota in tema di proroga di fatto degli organi amministrativi, Corte cost., 30 dicembre 1994, n. 464, in, Giur. It., 1995, 6.

[14] Di Guido Canavesi, La previdenza dei liberi professionisti dalla privatizzazione alla riforma Fornero, Torino 2017, 35.

[15]C.cost. n. 7/2017.

[16]Cfr. A.S.1994.

[17]Articolo 31 del d.l. n.137/2020 (Disposizioni in materia di elezioni degli organi territoriali e nazionali degli ordini professionali vigilati dal Ministero della giustizia).

1. Le procedure elettorali per la composizione degli organi territoriali degli ordini professionali vigilati dal Ministero della giustizia possono svolgersi con modalità telematiche da remoto disciplinate con regolamento adottato dal consiglio nazionale dell’ordine, da adottarsi entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, previa approvazione del Ministero della giustizia.
2. Con il regolamento di cui al comma 1, il consiglio nazionale può prevedere e disciplinare modalità telematiche di votazione anche per il rinnovo della rappresentanza nazionale e dei relativi organi, ove previsto in forma assembleare o con modalità analoghe a quelle stabilite per gli organi territoriali.
3. Il consiglio nazionale può disporre un differimento della data prevista per lo svolgimento delle elezioni di cui ai commi 1 e 2 non superiore a novanta giorni, ove già fissata alla data di entrata in vigore del presente decreto.