ISSN 2039 - 6937  Registrata presso il Tribunale di Catania
Anno XIII - n. 09 - Settembre 2021

  Giurisprudenza Civile



La natura giuridica dell’atto di cessione di cubatura tra fondamento privatistico e presupposti pubblicistici.

Di Federica Favata
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NOTA A CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE CIVILI,

SENTENZA 9 giugno 2021, n.16080

La natura giuridica dell’atto di cessione di cubatura tra fondamento privatistico e presupposti pubblicistici

Di FEDERICA FAVATA

 

Massima

«La cessione di cubatura, con la quale il proprietario di un fondo distacca in tutto o in parte la facoltà inerente al suo diritto domenicale di costruire nei limiti della cubatura assentita dal piano regolatore e, formandone un diritto a sé stante, lo trasferisce a titolo oneroso al proprietario di altro fondo urbanisticamente omogeneo, è atto:

– immediatamente traslativo di un diritto edificatorio di natura non reale a contenuto patrimoniale;

– non richiedente la forma scritta ad substantiam ex art. 1350 c.c.;

– trascrivibile ex art. 2643, n. 2 bis c.c.;

– assoggettabile ad imposta proporzionale di registro come atto ‘diverso’ avente ad oggetto prestazione a contenuto patrimoniale ex art. 9 Tariffa Parte Prima allegata al d.P.R. n. 131 del 1986 nonché, in caso di trascrizione e voltura, ad imposta ipotecaria e catastale in misura fissa ex artt. 4 Tariffa allegata al d.lgs. n. 347 del 1990 e 10, comma 2, del medesimo d.lgs.»

 

Il contenuto dell’ordinanza di rimessione

 

L’ordinanza di rimessione del 15 settembre 2020, evidenzia in primo luogo la rilevanza pratica della questione, per la determinazione ai fini dell’imposta di registro in termine fisso ai fini della aliquota applicabile alla fattispecie. In secondo luogo, la stessa ordinanza riporta gli orientamenti giurisprudenziali che hanno definito l’atto di cessione di cubatura: per un primo indirizzo esso ha ad oggetto il diritto di edificare, costituendo atto traslativo di un diritto reale, qualunque esso sia; per un secondo indirizzo invece la cessione ha natura obbligatoria consistendo nell’accordo tra i due stipulanti determinato dal provvedimento concessorio rilasciato dall’amministrazione comunale a favore del cessionario sulla base del programma edificatorio da quest’ultimo proposto.

 

 

I due importanti filoni interpretativi sulla cessione di cubatura

 

Il primo dei due orientamenti, porta con sé la problematica riguardante il tipo di diritto reale da trasferirsi o da costituirsi tramite la cessione di cubatura. Soddisfacente in tale senso, è il richiamo alla servitù prediale, ove l’assenso della pubblica amministrazione in questo caso è da considerarsi come condizione di efficacia, quindi elemento esterno alla fattispecie: come condicio juris se prevista dal piano regolatore o da altra disciplina urbanistica, come condicio facti se prevista dalle parti dal contratto. La vicinanza concettuale con la cessione di cubatura è soprattutto con le figure della servitù non aedificandi (in caso di cessione totale) e con quella altius non tollendi (in caso di cessione parziale).

La Corte osserva però che pur conciliandosi l’istituto della servitù prediale con la cessione di cubatura, vi sono delle criticità quanto la considerata presenza di un elemento esterno al consenso delle parti, quale il necessario titolo edilizio rilasciato dalla P.A, affinché operi l’accordo concluso. Tale elemento esterno, fa venire meno i caratteri fondamentali del diritto reale per eccellenza quale la servitù, caratterizzata dall’immediatezza e dall’assolutezza.

Le Sezioni Unite si mostrano più propense ad accogliere la tesi obbligatoria, dando rilievo al nuovo art.2643 co.1 n.2 bis c.c ai fini della qualificazione giuridicamente più corretta della cessione come un tipo di operazione di cessione dei diritti edificatori.

La Corte pone l’accento proprio sull’introduzione del n.2 bis, che non riconduce la cessione ai connotati della realità: altrimenti non vi sarebbe stato l’intervento del legislatore introduttivo di una nuova ipotesi di trascrivibilità. Il n. 2 bis inoltre, prevede la trascrizione per tutti i diritti edificatori comunque denominati, escludendo la tipicità, caratteristica dei diritti reali.

Sulla base del tenore letterale dell’art.2643 co.1 n.2 bis, che contiene il riferimento ai contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano diritti edificatori, i giudici di legittimità ricollegano l’effetto traslativo al contratto di cessione in applicazione del principio consensualistico ex art.1376 c.c.

La cessione si realizza in forza del contratto e non del permesso di costruire: il titolo giuridico è il contratto. Il provvedimento amministrativo di assenso al progetto edificatorio, nella sua dimensione pubblicistica, si pone come elemento esterno idoneo a garantire la concreta utilizzabilità del diritto da parte del cessionario.