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Anno XIII - n. 06 - Giugno 2021

  Giurisprudenza Civile



L’ingresso della genitorialità omoaffettiva nell’ordinamento italiano tra contrasti, evoluzioni e novità legislative.

Di Federica Favata
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NOTA A CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE CIVILI,

SENTENZA 31 marzo 2021, n. 9006

 

L’ingresso della genitorialità omoaffettiva nell’ordinamento italiano tra contrasti,

 evoluzioni e novità legislative

Di FEDERICA FAVATA

 

La questione rimessa alle Sezioni Unite, prende impulso dal ricorso presentato dinnanzi alla Corte d’Appello di Milano, ai sensi della legge 218/1995, finalizzato ad ottenere il riconoscimento del provvedimento estero di adozione del figlio minore a seguito del rifiuto, da parte dell’ufficiale dello stato civile, di trascrivere l’atto di nascita del minore, riconosciuto negli Stati Uniti, quale figlio adottivo di una coppia omosessuale.

La documentazione statunitense prodotta nel corso del giudizio, attribuisce lo status di genitori adottivi al ricorrente e al suo partener, successivamente sposato. Essa costituisce il risultato di un procedimento scandito primariamente, dal consenso preventivo dei genitori biologici e successivamente, dall’espletamento di una accurata indagine effettuata sugli adottanti da un’agenzia pubblica equiparabile ai Servizi Sociali.

 

Le argomentazioni della Corte d’Appello (ordine pubblico internazionale e il tema della filiazione)

La Corte d’Appello adita, in primo luogo, esclude l’applicabilità della normativa sull’adozione internazionale, basandosi sulla circostanza che i genitori insieme al minore, sono cittadini statunitensi, seppure il primo lo sia diventato per naturalizzazione. In secondo luogo, ha affermato la propria competenza ex art.41 co.1 l.218/1995, per il riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di adozione.

La stessa Corte, richiama gli elementi attraverso i quali si è giunti ad affermare l’idoneità della coppia adottante, quali l’indagine eseguita attraverso le informazioni dei servizi sociali e il consenso preventivo dei genitori biologici.

Da questi elementi deriva la conformità dell’adoption order al the best interest of child e al diritto di difesa, essendo infatti stati convocati in giudizio i genitori biologici, che dopo aver prestato il consenso, sono rimasti estranei al giudizio.

Il problema centrale contenuto nella decisione della Corte, riguarda la contrarietà ai principi di ordine pubblico del provvedimento da riconoscere.

La nozione di ordine pubblico internazionale, riveste un ruolo centrale nel testo della pronuncia ed è il parametro fondamentale per il riconoscimento dei provvedimenti provenienti da ordinamenti diversi da quello italiano, a maggior ragione nel caso delle adozioni, dove è sovrana la tutela dei minori.

L’insieme dei principi di ordine pubblico non si colloca più soltanto nell’assetto normativo interno, così che i diritti fondamentali si posizionano su un piano sovraordinato rispetto alla normazione interna che detta regole di dettaglio, la Corte tende quindi a ribadire che il giudice italiano deve valutare la compatibilità del provvedimento con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali della persona umana desumibili dalle fonti sovraordinate quali i Trattati fondativi dell’UE, la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e le altre Convenzioni sui diritti fondamentali.

L’altro principio, che lascia spazio al riconoscimento del provvedimento adottivo straniero, è quello del preminente interesse del minore, evocato espressamente dai giudici di appello milanesi, che arrivano così

minore in relazione allo sviluppo della personalità, all’identità costruita nei rapporti con i genitori e all’impossibilità di acquistare la cittadinanza italiana e conseguentemente le relative tutele. 

Il riconoscimento dello status di figlio acquistato all’estero, è compreso nel bilanciamento con altri interessi coinvolti, non essendo dotata di copertura costituzionale la regola per cui, l’adozione è consentita soltanto a coppie coniugate, la omoaffettività della coppia, non è quindi un limite di ordine pubblico, dato che tale unione ha una dimensione costituzionale pienamente garantita.

 

L’ordine pubblico e gli altri principi che vengono in gioco secondo la Cassazione

I giudici di legittimità perimetrano il concetto di ordine pubblico internazionale, rifacendosi alle elaborazioni giurisprudenziali compiute negli anni 2017 e 2019, che hanno accolto una  concezione ampia e universalistica dell’ordine pubblico internazionale, riconoscendo ai principi di ordine pubblico internazionale in funzione di limite all’applicazione della legge straniera e al riconoscimento degli atti stranieri  per promuovere e garantire la  tutela e i diritti fondamentali della persona.

La connotazione dei principi di ordine pubblico, è stata confermata ampiamente dalla recentissima sentenza a Sezioni Unite n. 12193, che esalta la normativa ordinaria costituzionalmente orientata e sempre più interpretata conformemente al diritto vivente, plasmato dal significato che può assumere l’ordine pubblico in un determinato momento storico.

La compatibilità dunque del provvedimento adottivo, deve essere vagliata alla luce di quei principi fondanti l’autodeterminazione e le scelte relazionali del figlio e degli aspiranti genitori secondo gli art. 2 Cost. e 8 Conv.EDU, e in particolare: il principio del preminente interesse del minore, il principio di non discriminazione, il principio solidaristico. L’ultimo principio costituisce il fondamento della genitorialità sociale che è stata lo stimolo per la legislazione interna e per il diritto vivente, alla creazione di una pluralità di modelli di genitorialità adottiva.

La Cassazione, nella sentenza in commento, richiama coerentemente e conferma l’ultimo approccio della giurisprudenza di legittimità che afferma con vigore la mancanza di riscontri scientifici sull’inidoneità genitoriale di una coppia formata da persone dello stesso sesso. 

 

 

Il consenso dei genitori biologici, presupposto del procedimento, del provvedimento di adozione e garanzia per il minore

 

L’attenzione dei giudici di legittimità viene posta anche sull’elemento del consenso preventivo dei genitori biologici, acquisito prima del pronunciamento del provvedimento straniero di adozione.

La giurisprudenza infatti, ha escluso l’incompatibilità con i principi di ordine pubblico del fondamento consensuale dei procedimenti adottivi esteri, per i quali è necessaria inoltre, l’indagine sulla coppia adottante.

Il Supremo Consesso precisa che non devono essere sovrapposti e pertanto confusi i due piani: il limite dell’ordine pubblico internazionale e la regolamentazione interna dell’adozione legittimante.

Nel caso di specie, trattasi infatti di adozione da parte di genitori stranieri di un minore straniero e non il caso di adozione da parte di cittadini italiani di minori stranieri.

La questione sottesa alla pronuncia a Sezioni Unite in esame, è quella di chiarire gli spazi operativi della trascrizione degli atti stranieri e non quella di verificare l’effettiva presenza dei presupposti della filiazione adottiva, nel caso in cui sia una coppia omosessuale a volere procedere ad una adozione di minori.

Non è un elemento ostativo al riconoscimento e di conseguenza alla trascrizione, di un provvedimento adottivo straniero, la circostanza che sia una coppia omosessuale a chiederlo all’autorità italiana.

In tal senso si è espressa la giurisprudenza costituzionale e di legittimità che nelle sue pronunce più recenti ha limitato tale riconoscimento, escludendolo nel caso di filiazione adottiva e procreazione medicalmente assistita eterologa da parte di coppie omoaffettive, poiché è la normativa interna italiana a vietarla, non venendo in considerazione il limite dell’ordine pubblico internazionale, ma soltanto l’applicazione della legge n.70 del 2016.

Il divieto di accesso alla procreazione medicalmente assistita da parte di coppie omosessuali, era già contenuto nella legge 40 del 2004 all’art.5, ma si è ribadito che tale limitazione è più il risultato di una scelta politica che non di tutela dei diritti fondamentali della persona, e in questo caso del diritto alla vita e del diritto ad essere genitori da parte di coppie dello stesso sesso.  Tuttavia, le numerose istanze di accesso da parte di coppie omosessuali, inserendosi in un contesto di tutela multilivello dei diritti fondamentali, possono riconoscersi come diritti inviolabili della persona e di conseguenza, e considerarsi convenzionalmente protetti a livello internazionale, ancorché a livello interno costituzionale.