L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si pronuncia, con sentenza non definitiva ed ordinanza di restituzione alla Sezione, sul ricorso proposta dalla società S. s.p.a. contro l’Azienda Ospedaliera Regionale e nei confronti delle società Sp. s.r.l e G. S. s.r.l. al fine di ottenere la riforma della sentenza breve del TAR per la Basilicata, Sezione I, in merito all’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di custodia e digitalizzazione delle cartelle cliniche, in quantol’anzidetta gara è stata aggiudicata al controinteressato costituendo un raggruppamento temporaneo di imprese tra la mandataria Sp. s.r.le la mandante G. S. s.r.l.

La sentenza appellata, accogliendo la corrispondente eccezione sollevata con il ricorso incidentale della Sp. s.r.l., ha affermato che il gravame introduttivo doveva essere necessariamente notificato anche all’Azienda sanitaria locale in quanto, quest’ultima avrebbe dovuto abbracciare una peculiare procedura di scelta del contraente, effettuata in forma aggregata, nella quale cioè l’attività di stazione appaltante è demandata ad un solo ente. A parere del TAR, in tale ipotesi, non assume alcun rilievo un ente dotato di autonoma soggettività giuridica costituito per l’acquisizione di servizi destinati ad altre Amministrazioni, né agli atti di causa risulta che all'Azienda ospedaliera intimata sia stata conferita la rappresentanza processuale dell'Azienda sanitaria locale. L’Azienda capofila agisce pertanto su mandato dell’Azienda collegata, esclusivamente ai fini dell’espletamento della procedura concorsuale, a mezzo di un mero modulo organizzatorio, cioè uno strumento di raccordo tra l’Amministrazione priva di una propria individualità, e non un centro formale di imputazione autonomo, con la conseguenza che gli atti della procedura vanno imputati non solo alla “capofila”, ma anche all'altra Amministrazione che lo compone, dovendo quest’ultima autonomamente formalizzare il rapporto con l'impresa aggiudicataria, mediante la stipulazione di apposito contratto. Nasce pertanto la domanda di inammissibilità del ricorso notificato alla sola Amministrazione capofila procedente, e non anche all’aggregata Azienda Sanitaria Locale, “comportando l’inammissibilità del ricorso per incompleta instaurazione del contraddittorio”.

Nello specifico, nel primo motivo di appello si legge quanto segue: “La necessità di procedere alla notificazione del ricorso giurisdizionale a tutti i soggetti che aderiscono alla procedura centralizzata di acquisto si scontrerebbe con l'art. 41 C.P.A., il cui precetto confermerebbe le precedenti previsioni dell'articolo 21 della L. n. 1034/1971 e dell'art. 36, comma 2, del T.U. R.D. 26 giugno 1924, n. 1054. In accoglimento del presente mezzo, chiede pertanto che venga in alternativa: o disposto il rinvio al TAR per la delibazione della fondatezza delle sue censure assorbite in primo grado, ovvero che questo Giudice d’appello si pronunci su tutte le censure che hanno formato oggetto del ricorso innanzi al TAR come riproposte con l’appello medesimo.”

Il Supremo Consesso, a tal riguardo, principalmente sostiene di preferire l’orientamento giurisprudenziale enunciato dal giudice di appello (ovvero, Cons. Stato, Sez. III, 13 settembre 2013 n. 4541; Sez. V, 6 luglio 2012 n. 3966; Sez. V, 15 marzo 2010 n. 1500) che ritiene sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila, che abbia curato la procedura concorsuale attraverso l’emanazione del bando, la costituzione della Commissione giudicatrice l’adozione degli atti di gara e l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione. A tale risultato si giunge, considerando il rilievo decisivo, ai fini della soluzione del quesito, dell’art. 41 c.p.a, che identifica l’Amministrazione alla quale deve essere notificato il ricorso introduttivo del giudizio esclusivamente in quella che ha emesso l’atto impugnato. Alla luce della disposizione contenuta nell'art. 41 c.p.a., ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio appare necessaria e sufficiente la notificazione dell’atto introduttivo esclusivamente all’Amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato, escludendo la tesi per cui la notifica dell’atto introduttivo del giudizio debba essere effettuata anche ad Amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento. Ne consegue che le partecipazioni al procedimento giuridicamente qualificate (come ad esempio, il potere di iniziativa o di proposta, la partecipazione all’intesa che abbia preceduto l'adozione del provvedimento finale, ovvero gli atti preparatori) non sono idonee ad estendere la veste di parte necessaria a soggetti diversi dall’autorità emanante. A tal fine, infatti, sarebbe necessaria una formale imputazione del provvedimento finale ad una pluralità di amministrazioni.

I giudici del Supremo Consesso rilevano inoltre che non si può opporre la disciplina di cui all'art. 81 c.p.c., pacificamente applicabile al processo amministrativo, secondo la quale fuori dai casi previsti dalla legge, nessuno può far valere in nome proprio un diritto altrui. Nelle fattispecie contemplate, l’Amministrazione capofila è infatti chiamata a far valere e tutelare una situazione giuridica soggettiva propria. Non si verifica pertanto alcuna forma di sostituzione processuale, con la legittimazione straordinaria che a questa è connessa. L’eventuale rilevanza degli esiti della aggiudicazione nei confronti del soggetto in unione di acquisto con l’Amministrazione procedente, ha luogo in forza dei rapporti interni fra le due Amministrazioni, risultando pertanto prive di alcuna rilevanza processuale.

I giudici dell’Adunanza Plenaria emanano pertanto il seguente principio di diritto:“ai sensi dell’art. 41 comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente “… alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato ...”.”