NOTA A CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE CIVILI,

SENTENZA  28 gennaio 2021, n. 2061

Le Sezioni Unite risolvono la questione sull’applicazione retroattiva della nuova disciplina sul contratto di leasing traslativo: i confini tra piano legislativo e piano ermeneutico.

Di VALERIA FRATICELLI

Sommario: 1. Introduzione - 1.1. Il caso - 2. L’ordinanza interlocutoria delle Terza Sezione - 3. La pronuncia delle Sezioni Unite. - 4. Il doppio volto, normativo e casistico, del contratto di leasing. - 5. Il ruolo sinergico tra attività legislativa e attività giurisprudenziale: i principi sistematici delimitativi dei reciproci confini applicativi.

1. Introduzione.

A partire da una storica sentenza della Corte di Cassazione risalente al 1989, la giurisprudenza civile ha affrontato e consolidato la distinzione tra il contratto di leasing c.d. di godimento ed il contratto di leasing c.d. traslativo.

A prescindere dal tratto comune costituito dalla causa di finanziamento, le due fattispecie si differenzierebbero sul piano della funzione socio economica in quanto solo nel leasing di godimento questa causa permarrebbe, mentre in quello traslativo verrebbe neutralizzata dalla successiva causa di scambio.

Le Sezioni Unite nel delimitare il campo applicativo inter - temporale della Legge annuale sul mercato e la concorrenza in materia di leasing ( artt.136-140 della legge n. 124 del 2017), sono nuovamente intervenute sul campo applicativo delle disposizioni in materia di scioglimento del contratto di leasing nell’ambito del fallimento dell’utilizzatore di cui all’art. 72-quater l.Fall., rimarcando per il passato la differenza ontologica tra le due tipologie contrattuali ed escludendo in generale un’interpretazione evolutiva analogica sulla base della novella del 2017.

1.1. Il caso.

La questione rimessa alle Sezioni Unite della Cassazione ha riguardato una società di leasing (Dobank S.p.A. mandataria della Unicredit leasing S.p.A) la quale aveva esercitato il proprio diritto di ricevere le rate scadute alla scadenza del contratto da parte dell’utilizzatore (Casoni costruzioni s.r.l.).

La società utilizzatrice oltre ad essersi resa inadempiente contrattualmente era stata successivamente dichiarata fallita. La società di leasing aveva, dunque, provveduto alla richiesta di insinuazione nel passivo la quale, tuttavia, era stata rigettata dal giudice delegato. Quest’ultimo in motivazione del decreto di rigetto[1] aveva evidenziato come il rapporto si fosse risolto prima della dichiarazione di fallimento ( due anni prima). La norma civilistica a tutela della pretesa creditoria, sarebbe stata, quindi, da rinvenire nell’ art. 1526 c.c., in virtù della quale al concedente è dovuto un “equo compenso” per l’uso della cosa.

Secondo il giudice delegato, proprio l’avvenuta risoluzione prima della dichiarazione fallimentare e l’avvenuto pagamento da parte dell’utilizzatore di tutti i canoni nel corso del rapporto aveva comportato che la somma complessivamente versata dalla società fallita fosse ben superiore a quello da corrispondere sulla base dell’equo compenso previsto dalla norma. Ciò aveva condotto il giudice in decreto a ordinare al concedente la restituzione alla curatela fallimentare della relativa eccedenza.

La società di leasing, aveva provveduto ad impugnare lo stato passivo reso esecutivo ai sensi dell’articolo 98 della Legge Fallimentare, e aveva chiesto nuovamente l’ammissione del proprio credito. Il Tribunale di Macerata, in senso conforme alla decisione del primo giudice adito, aveva proceduto al rigetto della relativa opposizione.[2] La società concedente, dunque, aveva proposto ricorso per Cassazione.

2. L’ordinanza interlocutoria della Terza Sezione.

Con ricorso presso la Terza Sezione della Corte di Cassazione, la società ricorrente aveva sostenuto come a seguito della tipizzazione del contratto di leasing (con la legge n. 124 del 2017 art. 1, commi 136 - 140) sarebbe stata superata la distinzione tra leasing traslativo e di godimento.

La normativa avrebbe, infatti, conferito al contratto in esame una disciplina unitaria, permettendo al concedente di pretendere dall’utilizzatore non un equo compenso, ai sensi della previgente disciplina di riferimento di cui all’art. 1526 c.c., ma di trattenere i canoni pagati, richiedendo il pagamento di quelli scaduti e in scadenza, ed in ogni caso la possibilità di esercitare il diritto di opzione.

Il superamento della precedente distinzione casistica tra le due forme di contratto unificate nella normativa vigente avrebbe comportato, secondo la ricostruzione della ricorrente, come conseguenza logico - giuridica che gli effetti della risoluzione, non sottoposta al livello temporale alla legge del 2017, trovassero il proprio riferimento normativo nell’art. 72-quater della legge Fallimentare. Quest’ultima norma, secondo tale ricostruzione, andrebbe applicata analogicamente sostituendosi alla pregressa base normativa.[3]

La Terza Sezione Civile della Cassazione[4], nel rimettere la questione alle Sezioni Unite, ha offerto una ricostruzione storica della casistica giurisprudenziale formatasi in materia, richiamando la distinzione dogmatica tra il contratto  di leasing di godimento, con preminente causa di finanziamento a scopo di godimento, e leasing traslativo in cui la causa in concreto del rapporto ha la preminente funzione di trasferire il  bene.

Proprio la diversa funzione del bene, oggetto del contratto, avrebbe giustificato storicamente quella ricostruzione giurisprudenziale che ha disposto la diversità delle regole giuridiche applicabili e la estensione analogica della risoluzione per inadempimento di cui all’ art. 1526 c.c. al solo contratto di leasing traslativo.

Secondo la Corte di Cassazione rimettente questa ricostruzione non sarebbe mutata anche successivamente all’introduzione dell’art 72-quater della legge Fallimentare. Quest’ultima disposizione non disciplinerebbe, infatti, la risoluzione del contratto di leasing, ma riguarderebbe gli effetti dello scioglimento negoziale derivante da fallimento dell’utilizzatore. Questa scelta legislativa, consolidata sul pregresso percorso ermeneutico,  sarebbe stata confermata, secondo la Terza Sezione, anche con l’entrata in vigore della Legge annuale per il mercato e la Concorrenza.[5]

Nonostante questo filone giurisprudenziale sia rimasto sempre prevalente, la Terza Sezione sulla base anche del ricorso proposto dalla società concedente,  ha rilevato la presenza di alcune pronunce della Corte di Cassazione che di recente, a seguito della novella del 2017, hanno proposto un implicito superamento in materia di risoluzione per inadempimento dell’antica distinzione tra le due forme di leasing.[6]

L’applicazione analogica dell’art. 72 quater l.Fall. rispetto all’art. 1526 c.c. sarebbe, secondo questa più recente ricostruzione, non effetto diretto dell’estensione retroattiva della novella del 2017 ma effetto indiretto dell’ interpretazione sistematica alla luce dell’ordinamento vigente.

Sulla base di questo nuovo orientamento emergente, il Collegio si è interrogato  sulla  natura di fonte para - normativa dell’ orientamento maggioritario che, al contrario, viene ad applicare analogicamente l’art. 1526 c.c. in quanto : “A meno di non volere negare che la giurisprudenza sia uno dei formanti dell’esperienza giuridica, dovrà di conseguenza ammettersi che essa concorre alla formazione della norma da applicare, e massimamente ciò dovrà dirsi per la giurisprudenza di legittimità”.[7]

La Terza Sezione,  nel rilevare questa funzione preminente del giudice, ha valorizzato in questa sede come la certezza del diritto sia un principio immanente nel nostro ordinamento non solo sulla base delle norme nazionali ma anche di quelle sovranazionali[8] e rilevando come la: “ l’affidabilità, prevedibilità e uniformità dell’interpretazione delle norme processuali costituisce imprescindibile presupposto di uguaglianza tra i cittadini e di giustizia del processo”.[9]

Proprio sulla base di queste premesse, il Collegio ha ritenuto necessario sottoporre due questioni alle Sezioni Unite.

Il primo quesito: “se l’interpretazione dell’art. 1, commi 136-140, della legge 4.8.2017 n. 124, secondo cui tale norma imporrebbe di abbandonare (anche per i fatti avvenuti prima della sua entrata in vigore) il tradizionale orientamento che applica alla risoluzione del contratto di leasing traslativo l’art. 1526 c.c., sia coerente coi principi comunitari di certezza del diritto e tutela dell’affidamento”.

Dall’altro, poi, la Corte, ha disposto la rimessione di una seconda questione inerente alla domanda di parte circa la possibilità di applicare analogicamente lo strumento risolutivo previsto all’art. 72- quater della l. Fall.

La Corte rimettente ha ritenuto dubbia la possibilità di riconoscere l’applicazione di una analogia iuris diacronica ove: “per effetto della quale la norma da applicare analogicamente al caso concreto potrebbe non esistere al momento di realizzazione della fattispecie, purché esista al momento succedaneo della decisione” in quanto risulterebbe poco compatibile con i principi di certezza del diritto e di affidamento sopra enunciati.

Elementi di diritto ostativi a questa ricostruzione deriverebbero, secondo la Corte, dalla stessa natura speciale dell’art. 72-quater l.Fall.

La specialità della norma in materia fallimentare (introdotta nel 2006) rispetto alla regola generale di cui all’art. 1526 c.c., renderebbe preclusivo, già sulla base dei principi generali che governano l’istituto dell’analogia, questo passaggio giuridico.

La norma, infatti, disciplinerebbe la sola ipotesi particolare di scioglimento del vincolo negoziale derivante dalla dichiarazione di fallimento. La portata applicativa, dunque, sarebbe ben più ristretta rispetto alla disciplina generale prevista in materia di risoluzione per inadempimento di cui all’art. 1453 c.c. in quanto: “ sarebbe destinata a disciplinare una fattispecie concreta diversa da quella disciplinata dalla norma generale, cioè la risoluzione per inadempimento di cui all’art. 1453 c.c. Mancando la eadem ratio, non sembra consentito all’interprete il ricorso  all’interpretazione analogica”.[10]

La Terza Sezione ha, dunque, posto anche questo secondo quesito: “Se possa applicarsi in via analogica, anche solo per analogia iuris, una norma inesistente al momento in cui venne ad esistenza la fattispecie concreta non prevista dall’ordinamento ed in caso affermativo se, con riferimento al caso di specie, tale norma da applicarsi in via analogica , possa ravvisarsi nell’art, 72 quater l. Fall.”.

3. La pronuncia delle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite, con un’argomentata disamina delle questioni sottoposte dalla Terza Sezione della Corte di Cassazione civile, hanno cercato di offrire chiarezza e  “certezza” di diritto come auspicato dalla Sezione rimettente.

In via preliminare, la Corte di legittimità ha dichiarato infondata la ricostruzione operata dalla parte ricorrente per cui il contratto non sarebbe risolvibile per inadempimento nel caso di esistenza di una clausola risolutiva espressa del contratto di leasing in quanto quest’ultimo, avendo natura di contratto di durata, disporrebbe ontologicamente di una sua naturale scadenza.

La Corte, sul punto, ha  richiamato quella giurisprudenza formatasi su fattispecie negoziali diverse( contratto di mandato, di locazione e di appalto), dalle quali sarebbe estraibile un principio “comune denominatore”: la cessazione di efficacia di un contratto a seguito dello spirare del termine di durata, non precluderebbe la possibilità di azionare i rimedi risolutori per i casi in cui l’ inadempimento si sia realizzato anteriormente alla scadenza “naturale” del contratto.[11]

Il principio verrebbe a giustificarsi, secondo la Corte, non solo perché vi sarebbe un’ autonomia e alterità di rimedi tra risoluzione e le altre cause di scioglimento del vincolo contrattuale ed una priorità della risoluzione rispetto alle altre cause di cessazione del contratto di efficacia del contratto  ma, altresì, perché l’ autonomia negoziale del creditore trova : “ rispondenza anche nella consentita alternativa dei rimedi  e nella prevalenza di quello risolutorio alla stregua di quanto disposto all’art. 1453 c.c., il quale, in ragione della cessazione fisiologica del termine di durata del contratto, sarebbe privato della possibilità di far valere l’inadempimento altrui”.[12]

Le Sezioni Unite  nel “perimetrare” la relativa impugnazione portata alla loro attenzione hanno rilevato l’assenza di una domanda di parte relativa all’azione di adempimento e risarcimento in quanto il ricorrente avrebbe esibito una diversa alternativa : “ scolpita, da un lato, dall’applicazione già effettuata dal giudice di merito, dell’art. 1526 c.c. al contratto inter partes e, dall’altro, dell’operatività, invocata dalla società concedente, ricorrente per cassazione, dell’art. 72 quater l.f. ” con la conseguenza che in esame sono posti in rilievo due ulteriori rimedi ( rispetto all’adempimento e al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1218 c.c.) direttamente correlati alla disposizione normativa di cui all’art. 1458 c.c.

Le Sezioni Unite, chiarita la portata e il perimetro dell’oggetto dell’impugnazione, hanno affrontato i due quesiti proposti dalla Terza Sezione.

La Corte è partita dall’esaminare quel recente orientamento richiamato sia dalla parte ricorrente che dalla stessa Terza Sezione nella ricostruzione della disciplina del contratto di leasing il quale ha proposto un superamento storico - evolutivo dell’orientamento trentennale formatosi in materia.[13]

Le Sezioni Unite hanno negato la validità di questo più recente percorso giuridico e confermato la validità e la continuità del diritto vivente di più risalente formazione. 

La giurisprudenza di legittimità, è partita dalla premessa che la questione centrale della decisione è “permeata” su questioni preliminari di “sistema” e in particolare, da un lato, sulla possibilità di operare un’integrazione analogica dei rimedi : “con una norma sopravvenuta rispetto alla fattispecie concreta che dovrebbe disciplinare” e dall’altro, sul ruolo del “precedente” nell’interpretazione storico - evolutiva di una norma.

Nell’esaminare la funzione dell’interpretazione giudiziale e del precedente nella sistematica del diritto, le Sezioni Unite hanno sottolineato come non sia mai stato messo in discussione dalla giurisprudenza la funzione propulsiva dell’attività interpretativa rimessa al giudice, anche in quella che è la sua declinazione c.d. storico-evolutiva in quanto: “ risponda in ogni momento delle esigenze cangianti della realtà socio economica di riferimento”.[14]

In questo lavoro di interpretazione giuridica “filtrante” la lettura della norma, al precedente, come ben delineato dalla giurisprudenza di legittimità: “viene affidato quel grado di stabilità che il dinamismo propulsivo dell’ ordinamento giuridico, alimentato dal mutamento dei fattori ambientali, rende solo tendenziale e che l’evoluzione giurisprudenziale sa, per l’appunto, cogliere in un incessante riequilibrio delle condizioni atte a garantire  la tutela di beni-interessi”.[15]

A queste prime osservazioni di carattere generale, tuttavia,  la Corte in relazione alla questione specifica sottopostale dall’ordinanza interlocutoria, viene a precisare come l’attività di interpretazione delle norme non possa travalicare quei limiti che permeano la distinzione tra il piano legislativo e il piano giurisdizionale. Nel caso di introduzione  da parte del legislatore nell’ordinamento di un quid novi, la Corte ha ribadito,  in conformità con il pregresso orientamento, che il giudice è tenuto ad : “applicare al caso concreto la regola intesa secondo le regole comuni dell’ermeneutica”[16] disvelandone il significato e assumendo una funzione di natura dichiarativa, riferita ad una norma preesistente e con : “ esclusione di una formale efficacia direttamente creativa”.[17]

È proprio su questa ultima osservazione, secondo la Corte, che sarebbe risolvibile il secondo problema di sistema inerente alla  c.d. integrazione analogica con una norma sopravvenuta.

Sotto questo profilo, la pronuncia si è concentrata  su un’ adeguata ricostruzione della disciplina dell’analogia.

L’ art. 12, secondo comma delle preleggi, permetterebbe l’estensione della disposizione normativa, c.d. analogia legis, o dello stesso principio generale dell’ordinamento, c.d. analogia iuris, quando sia ravvisabile dall’interprete la medesima ragione giustificativa ( c.d. eadem ratio), accertando la:  “ somiglianza strutturale e funzionale tra le due norme”.

La norma sopra richiamata, secondo la Corte, necessiterebbe di una lettura sistematica con l’art. 11 delle preleggi. Quest’ultima, infatti, prevedendo che “la legge non dispone che per l’avvenire”, pone, una preclusione ai poteri del giudice esercitabili anche con lo strumento dell’ analogia. In questo senso la possibilità di disporre in via retroattiva costituisce funzione esclusiva del legislatore quale “valore di civiltà giuridica” da bilanciare sapientemente con il principio di ragionevolezza e  di affidamento.[18]

Nel caso di avvento di una nuova legge come nel caso in esame, dunque, l’assenza di una precisa previsione normativa sugli effetti inter – temporali  può risolversi, secondo la Corte, esclusivamente sulla base della teoria del c.d. “fatto compiuto” che le Sezioni Unite riconoscono come principio di diritto costante nella giurisprudenza.[19]

L’articolo 1, commi 136-140, della legge 124 del 2017,  secondo le osservazioni della Corte, sarebbe venuto a superare la logica  specifica e settoriale delle previgenti norme[20], disponendo una tipizzazione legale del contratto di leasing finanziario quale fattispecie generale ed unitaria, nella sua preminente funzione economico-sociale.

Nessuna di queste disposizioni, tuttavia, prevede l’efficacia retroattiva della nuova disciplina.

Se da un lato, il carattere novativo della disciplina, secondo la pronuncia, non osterebbe ad una sua  applicazione nei casi in cui il contratto sia stato concluso prima della sua entrata in vigore ma non si siano verificati ancora i presupposti giudiziali o stragiudiziali della risoluzione per inadempimento,  dall’altro lo stesso percorso giuridico non potrebbe essere accolto nei casi di già avvenuto inadempimento.

La responsabilità dell’utilizzatore per l’inadempimento ed il conseguente effetto risolutorio, come è stato precisato dalla Corte, è stato tipizzato dalla legge del 2017 ponendo un margine temporale tra gli effetti sorti prima o dopo la novella. In questo senso nel caso esaminato dalla Corte di legittimità: “il fatto compiuto è nella specie quello che genera la responsabilità del debitore (utilizzatore) per l’inadempimento che la legge n. 124 del 2017 tipizza”.

La Legge sulla concorrenza e sul mercato, quindi, osserva conclusivamente la giurisprudenza di legittimità, non sarebbe estendibile e applicabile per il passato laddove gli effetti del contratto di leasing si siano verificati prima della sua entrata in vigore escludendo, dunque, gli effetti risolutori disciplinati dal comma 138.

A questa prima precisazione, poi, le Sezioni Unite escludono anche una possibile applicazione analogica della disciplina prevista dall’articolo 72-quater l.fall.

Quest’ultima norma prevede che il concedente, a seguito dello scioglimento del contratto di leasing nell’ambito della procedura fallimentare, ha diritto alla restituzione del bene concesso in godimento e l’utilizzatore o la curatela al ricavato della vendita, salva la detrazione dell’ammontare del credito residuo.

Le Sezioni Unite similmente a quanto rilevato dalla Sezione rimettente, hanno avuto modo di confermare la natura di norma speciale dell’art. 72-quater l.fall., avvalorando la distinzione ontologica esistente tra risoluzione contrattuale e scioglimento del contratto, quale facoltà riconosciuta nel caso di più contratti pendenti tra un soggetto contraente ed il fallito.

Mentre nello scioglimento contrattuale è preminente la tutela restitutoria ma non quella risarcitoria, nella disciplina generale di risoluzione per inadempimento, il contraente, anche in sede fallimentare, può far valere le pretese restitutorie e di risarcimento del danno ai sensi degli articoli 92 e s.s. l.Fall.( come previsto all’art. 72, comma 5).

Tale disciplina, di natura eccezionale, secondo la pronuncia in esame, non avrebbe subito modifiche con la introduzione della legge del 2017.[21]

Secondo questa ricostruzione ermeneutica, dunque, per i contratti di leasing traslativo, precedenti alla regolamentazione della legge sopravvenuta, continuerebbe ad applicarsi analogicamente, secondo l’orientamento seguito fino ad ora, l’art. 1526 c.c. e non l’art. 72- quater l.fall.

L’art. 1526 c.c. con il richiamo all’ “equo compenso”, secondo la pronuncia, verrebbe a comprendere la remunerazione del godimento del bene, il deprezzamento dovuto all’incommerciabilità  ed il logoramento da usura. Non ricomprenderebbe, invece,  il profilo risarcitorio che, pertanto, potrebbe trovare applicazione solo sulla base delle regole generali del danno emergente e del lucro cessante in applicazione del principio differenziale[22].

Sulla base di queste importantissimi osservazioni elaborate dalle Sezioni Unite in materia, sono stati, dunque, elaborati questi principi di diritto:

“La legge 124/2017 (articolo 1, commi 136-140) non ha effetti retroattivi e trova, quindi, applicazione per i contratti di leasing finanziario in cui i presupposti della risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore (previsti dal comma 137) non si siano ancora verificati al momento della sua entrata in vigore; sicché, per i contratti risolti in precedenza e rispetto ai quali sia intervenuto il fallimento dell’utilizzatore soltanto successivamente alla risoluzione contrattuale, rimane valida la distinzione tra leasing di godimento e leasing traslativo, dovendo per quest’ultimo social-tipo negoziale applicarsi, in via analogica, la disciplina di cui all’art. 1526 c.c. e non quella dettata dall’art. 72-quater l.f., rispetto alla quale non possono ravvisarsi, nella specie, le condizioni per il ricorso all’analogia legis, né essendo altrimenti consentito giungere in via interpretativa ad un’applicazione retroattiva della legge 124/2017.

In base alla disciplina dettata dall’art. 1526 c.c., in caso di fallimento dell’utilizzatore, il concedente che aspiri a diventare creditore concorrente ha l’onere di formulare una completa domanda di insinuazione al passivo, ex art. 93 l.f., in seno alla quale, invocando ai fini del risarcimento del danno l’applicazione dell’eventuale clausola penale stipulata in suo favore, dovrà offrire al giudice delegato la possibilità di apprezzare se detta penale sia equa ovvero manifestamente eccessiva, a tale riguardo avendo l’onere di indicare la somma esattamente ricavata dalla diversa allocazione del bene oggetto di leasing, ovvero, in mancanza, di allegare alla sua domanda una stima attendibile del valore di mercato del bene medesimo al momento del deposito della stessa”.[23]

4. Il doppio volto, normativo e casistico, del contratto di leasing.

La pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha valorizzato come la distinzione e definizione strutturale tra contratto di leasing traslativo e contratto di leasing di godimento sia stata introdotta a partire da alcune note pronunce del 1989[24], con l’avvallo successivo delle Sezioni Unite[25] e sia rimasta immutata per oltre un trentennio.

In passato la natura giuridica del contratto di locazione finanziaria aveva diviso la dottrina: da un lato, infatti, si era sostenuto che il contratto in esame fosse riconducibile nell’area dei contratti atipici; dall’altro lato, si era sostenuta la possibilità di assimilarlo ad un contratto nominato, secondo la disciplina della locazione, della vendita con riserva di proprietà, o nel mutuo, sempre con la centrale rilevanza della causa di finanziamento.[26]

Sia la dottrina che la giurisprudenza prevalente hanno sempre ritenuto che il contratto di leasing fosse “un contratto avente natura complessa, che, sebbene riunisca in sé elementi di diversi contratti tipici già noti al nostro ordinamento, non può essere inquadrato in nessuno di tali contratti. Trattasi, pertanto, di un contratto atipico, la cui regolamentazione è rimessa alla contrattazione delle parti nonché alle norme generali in materia di contratti”[27].

Nel corso degli anni, il contratto di leasing è rimasto “sostanzialmente” un contratto socialmente tipico, previsto anche nelle legislazioni internazionali[28] e  utilizzato nel nostro sistema per attuare diverse operazioni economiche.

La natura atipica del contratto in esame è stata superata dalla recente approvazione della Legge annuale per il mercato e la concorrenza, entrata in vigore il 29 agosto 2017 con la legge del 4 agosto 2017, n. 124, con il quale il legislatore tipizzando il contratto ha introdotto una disciplina propria dell’operazione offrendone una definizione e delineandone gli elementi strutturali e funzionali predominanti.

La sentenza del 1898 con lo storico «sestetto binario», ha ricostruito per la prima volta la distinzione ontologica tra leasing di godimento e leasing traslativo. In queste storiche pronunce sono state poste debite considerazioni, sia sulla natura del bene oggetto del contratto, sia sulla funzione che i canoni corrisposti dall’utilizzatore assumono all’interno della causa in concreto del contratto. La distinzione, infatti, ha da sempre assunto primaria importanza per le diverse conseguenze che ne possono derivare in caso di risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore.

Nel leasing di godimento i canoni configurano esclusivamente il corrispettivo del godimento dei beni stessi, e non vengono a incorporare ratei di prezzo, in quanto il conseguente effetto traslativo trova la esclusiva fonte di remunerazione nel prezzo di opzione. La funzione di scambio, dunque, in questa prima forma negoziale è solo marginale e residua.

Il leasing traslativo, al contrario, ha ad oggetto beni che vengono a mantenere alla conclusione del contratto un valore di mercato apprezzabile e superiore al prezzo pattuito per la opzione. La funzione traslativa, in questa seconda fattispecie, si pone come elemento causale primario assieme alla causa di finanziamento.

L’utilizzatore, alla scadenza del contratto, ha la possibilità di acquistare il bene ad un prezzo di opzione inferiore rispetto al valore residuo, rendendo dunque quest’eventualità più che probabile, diversamente dal contratto di leasing di godimento.

Sulla base di questa distinzione rimasta consolidata nel corso degli anni, la giurisprudenza ha ritenuto che  nelle ipotesi di inadempimento il concedente;  nel caso di leasing di godimento, quale contratto di natura  continuata, possa ai sensi dell’art. 1458 c.c. trattenere i canoni già riscossi, richiedere i canoni rimanenti e il prezzo di opzione come pattuito nel contratto a titolo di risarcimento del danno,  nel caso di leasing traslativo, al contrario,  possa  trovare applicazione in via analogica l’art. 1526 c.c. (vendita con riserva di proprietà). In questa seconda ipotesi, il concedente è tenuto a restituire i canoni percepiti, al netto di un “equo compenso” per l’utilizzo del bene e l’ eventuale risarcimento del danno.

 La ratio di questa diversificazione di rimedi, come ben delineato dalla stessa pronuncia di legittimità, deriverebbe dalla necessità di porre un freno all’autonomia privata, soprattutto dove questa venga in via indiretta a generare arricchimenti ingiustificati del concedente.[29] Come osservato anche dalle Sezioni unite, da un punto di vista anche storico, l’intento di evitare arricchimenti ingiustificati ed abusi della prassi commerciale nei confronti del compratore è presente anche nella disciplina dell’art. 1526 c.c.[30].

La legge n. 124 del 2017 pare aver superato questa storica distinzione con l’introduzione dell’art. 1, commi 136 - 140.

Come attentamente rilevato dalla dottrina, dunque, la novella ha segnato “il definitivo tramonto” della tradizionale bipartizione tra leasing traslativo e di godimento e di conseguenza la fine  della diversa disciplina applicabile alla risoluzione per inadempimento ricollegata in passato agli artt. 1458 e 1526 c.c. [31]

Il legislatore con la novella del 2017 da un lato, ha previsto la risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore solo nel caso di inadempimento grave (almeno sei canoni mensili o due canoni trimestrali anche non consecutivi) e  dall’altro, una volta risolto il contratto, l’utilizzatore è tenuto alla restituzione del bene  al concedente, il quale potrà comunque trattenere quanto ricavato dalla vendita del bene per i canoni non pagati fino al momento della risoluzione, per le spese sostenuto per il recupero, riversando il residuo all’utilizzatore.[32]

La norma non pare richiamare le conseguenze sui canoni già riscossi. Secondo la ricostruzione preferibile, dovrebbe per questi ultimi operare un principio di irretroattività in linea con gli effetti della risoluzione previsti nei contratti di durata ai sensi dell’art. 1458 c.c. ed  in linea con quanto disposto in sede fallimentare all’art. 72 quater, l. fallimentare.[33]

Il contratto di leasing, sulla base di queste premesse, dunque, appare presentare due volti; uno storico delineato sulla casistica giurisprudenziale, ed uno nuovo sulla base della scelta legislativa del 2017, solo in parte ancorato alla precedente giurisprudenza.

La scelta legislativa ha determinato, così, un taglio con il passato e  come evidenziato in precedenza, ha costituito “il tramonto” della vecchia distinzione tra le due forme contrattuali. Questo superamento, tuttavia, non ha risolto quelle ombre formatesi ai confini temporali tra i due percorsi.

La questione sottoposta alle Sezioni Unite dall’ordinanza interlocutoria della Terza Sezione ha investito proprio questo profilo di confine: il rapporto tra gli effetti inter – temporali della norma ed il ruolo dell’interpretazione analogica. La Corte di legittimità, nel risolvere la questione di diritto, ha ritenuto opportuno richiamare quei principi di civiltà giuridica su cui l’intera attività legislativa e giurisprudenziale viene a permearsi, svolgendo altresì, una preminente indagine sulla funzione socio - economica svolta da queste forme contrattuali prima e dopo l’entrata in vigore della legge vigente.

5. Il ruolo sinergico tra attività legislativa e attività giurisprudenziale: i principi sistematici delimitativi dei reciproci confini applicativi.

L’ordinanza interlocutoria alle Sezioni Unite ha posto il problema di capire se: “possa applicarsi in via analogica, anche per analogia iuris, una norma inesistente al momento in cui venne ad esistenza la fattispecie concreta non prevista dall’ordinamento”.[34]

La questione, come in precedenza evidenziato, si è posta sulla base di un orientamento giurisprudenziale  di recente emersione ( a partire dalla pronuncia della Corte di Cassazione del 20 agosto del 2019, n. 8980) che ha proposto di valorizzare, in via interpretativa, il nuovo dato normativo della legge n. 124 del 2017, per ritenere che l’art. 1526 c.c. non possa più trovare applicazione nel caso di risoluzione per inadempimento dei contratti di leasing traslativo, essendo la tradizionale distinzione pretoria (leasing di godimento- leasing traslativo) superata dalla regolamentazione unitaria vigente. La novità normativa, secondo questo percorso giurisprudenziale, verrebbe a riflettersi sui contratti a cui la stessa non sarebbe applicabile ratione temporis, non per effetto di un’estensione retroattiva della nuova disciplina ma per l’interpretazione storico - evolutiva del giudice.

Le Sezioni Unite hanno ritenuto opportuno sconfessare questa ricostruzione partendo dai principi di sistema insiti nell’ordinamento.

Nel nostro ordinamento giuridico la funzione nomofilattica della giurisprudenza concorre alla formazione della norma da applicare, “vestendola” del contesto sociale e ordinamentale in cui questa viene a inserirsi.

L’interprete, al fine di integrare un diritto lacunoso ha a disposizione, secondo i i criteri teorici possibili, due strumenti.

Da un lato la regola mancante può essere desunta tramite il ricorso ad ordinamenti diversi o a fonti diverse dalla legge (c.d. eterointegrazione).

Dall’altro, è possibile supplire alla lacuna attraverso l’ordinamento stesso, nell’ambito della stessa fonte dominante (la legge) e senza far ricorso ad altri ordinamenti, e col minimo ricorso a fonti diverse (c.d. autointegrazione).[35]

L’autointegrazione può avvenire attraverso due procedimenti; la analogia e il ricorso ai principi generali del diritto.

L’ordinamento prevede questi meccanismi espressamente all’art. 12, co. 2, delle preleggi il quale prevede: “ se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”.

Il legislatore, dunque, pare richiedere che nel caso di lacuna il giudice debba rintracciare la regola applicabile al caso concreto nel contesto delle leggi vigenti.

Proprio la “vigenza” della legge avrebbe spinto questa giurisprudenza innovativa a richiedere un superamento del vecchio approccio ermeneutico e ad individuare nel caso di specie la norma estendibile ai casi di risoluzione del leasing traslativo non più nell’art. 1526 c.c. ma nell’art. 72- quater l.fall, sulla base della esistenza della legge attuale del 2017.

Le Sezioni Unite, nel caso in esame, hanno evidenziato come l’interprete al fine di poter colmare una eventuale lacuna rispetto al caso concreto attraverso la analogia sia legis che iuris debba accertare la medesima ragione giustificativa che legittima il procedimento. La c.d. eadem ratio trova il suo riconoscimento nella coincidenza o comunanza degli elementi strutturali o funzionali presenti nell’ordinamento e che il giudice ha l’obbligo di rinvenire.

Questo lavoro ermeneutico, come valorizzato da un’altra recente Sezioni Unite in materia, non può tuttavia venire ad interferire: “ sul terreno della vigenza della legge che è connessa alla sua entrata in vigore come dalla stessa predeterminata con regole generali tra cui gli artt. 10, 11, 14 e 15 disp. sulla legge in generale”.[36]

Le Sezioni Unite, fin qui esaminate, hanno negato la ricostruzione operata dalla parte ricorrente e dalla giurisprudenza minoritaria più recente sugli effetti inter - temporali proprio sulla base di queste regole generali.

Da un lato, il giudice di legittimità ha escluso che la novella n. 124 del 2017 abbia disciplinato anche implicitamente l’effetto retroattivo della disciplina.

L’art. 11 delle preleggi, nella sua formulazione, preclude al giudice, con un’attività analogica-integrativa di disporre dell’efficacia inter - temporale di una nuova norma.

La possibilità di disporre l’efficacia retroattiva di una nuova norma, infatti, oltre ad essere  uno strumento attribuito esclusivamente al legislatore costituisce allo stesso tempo un limite e un vincolo della sua stessa attività.[37]

La retroattività della norma costituisce una regola eccezionale, la quale, come ampiamente messo in luce dalla pronuncia, sebbene non sia assistita da una garanzia costituzionale diversamente da altri settori dell’ordinamento[38], resta un vincolo per il legislatore secondo: “ i valori di civiltà giuridica ed il rispetto  della ragionevolezza e della tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto”.[39]

Appare chiaro, quindi, come ben espresso dalla pronuncia in commento, come l’attività sinergica tra legislatore ed interprete trovi un limite invalicabile nel rispetto dei diversi piani di competenza.

D’altronde, anche di recente la giurisprudenza nazionale si è confrontata più volte con i principi di ragionevolezza e proporzionalità della norma retroattiva quali limiti cogenti anche nel diritto sovranazionale e in quello convenzionale.[40]

La previsione retroattiva di una norma, infatti, non solo rischia di ledere ed alterare il principio della “parità delle armi”[41], ma rischia di minare ancora prima quella sicurezza giuridica e quella certezza del diritto che costituisce l’obiettivo primario di ogni Stato di Diritto.

In questo scenario, lo svolgimento dell’interpretazione giuridica nelle sue diverse sfaccettature (storico- evolutiva, letterale, teleologica, sistematica), risulta sinergico nel cogliere le “esigenze cangianti della realtà”, ma, come sopra evidenziato, non può superare quei limiti imposti dal diverso piano in cui vengono a collocarsi legislatore e giudice, escludendo che quest’ultimo attraverso l’analogia pervada una funzione squisitamente innovativa dell’ordinamento. In questo contesto, l’ulteriore limite disposto sempre dai principi generali all’interprete che voglia auto - integrare una lacuna è la natura eccezionale della norma che si vuole applicare analogicamente.  Nel caso sottoposto alle Sezioni Unite, infatti, era stata opinata da una giurisprudenza di recente emersione, l’applicazione analogica della disciplina prevista all’art. 72 quater l.Fall.

In questa circostanza, anche, per consolidata giurisprudenza passata, è sempre stato ritenuto che tale norma, introdotta con il d.lgs. n. 5 del 2006, costituisca norma di natura eccezionale in quanto sebbene unifichi le due forme contrattuali di leasing, disciplina l’ipotesi peculiare e settoriale dello scioglimento per volontà del curatore in conseguenza della dichiarazione di fallimento.

Anche in questo caso, dunque, ostativo a tale ricostruzione sarebbe un principio sistematico generale del nostro ordinamento.

Il divieto di applicazione analogica alle regole eccezionali (art. 14 elle preleggi) trova il suo fondamento nell’esigenza di non allargare le deroghe alla disciplina generale. La sussistenza di una regola generale espressa, tuttavia,  escluderebbe già a priori la possibilità della esistenza di una lacuna da colmarsi secondo la regola eccezionale rendendo, per una parte della dottrina, questa disposizione ricognitiva di un principio immanente.[42]

Come già attentamente osservato dall’ordinanza interlocutoria, quindi, la regola generale da applicare analogicamente sarebbe l’art. 1526 c.c. e non l’art. 72 quater l.fall, per tutti quei contratti in cui l’inadempimento(“fatto compiuto”) sia intervenuto prima della novella del 2017.

C’è da chiedersi, dunque, se a seguito di tale ultima pronuncia sia definitivamente “tramontato” il dibattito in materia di leasing traslativo e di leasing di godimento.

[1]    Ai sensi dell’art. 98 della legge fallimentare.

[2]    Decreto del Tribunale di Macerata del 20 dicembre 2017.

[3]    Art. 1526 c.c.

[4]     Ordinanza interlocutoria n. 5022 del 25 febbraio 2020

[5]    Legge n. 124 del 2017.

[6]    Di recente, Cass. Civ., 29 marzo 2019, n. 8980; Cass., 20 agosto 2019, n. 18545; Cass., 30 settembre 2019, n.24438.

[7]    Cfr. Ordinanza interlocutoria, Corte di Cassazione, III sez.,  n. 5022 del 25 febbraio 2020

[8]  Tale principio infatti, troverebbe un fondamento comunitario ai sensi dell’art. 6 CEDU, recepito dall’ordinamento comunitario ai  sensi dell’art. 6 TUE , da cui sarebbero ricavabili tre corollari; il principio di irretroattività delle norme, il principio di tutela del legittimo affidamento ed il principio di salvaguardia dei diritti quesiti.

[9]    Sezioni Unite, Ordinanza n. 23675 del 06 novembre 2014

[10]  Cfr, Ordinanza interlocutoria, Corte di Cass., Sez. III, n. 5022 del 2020

[11]  In questo senso: Cass., 6 giugno 2018, n. 14623; Cass., 6 aprile 2011, n. 7878; Cass., 17 luglio 2008, n. 19695.

[12]  Cfr. sentenza in commento.

[13]  Cass. Civ., 29 marzo 2019, n. 8980; Cass., 20 agosto 2019, n. 18545; Cass., 30 settembre 2019, n.24438.

[14]  Cfr. sentenza in commento.

[15]   Cfr. sentenza in commento.

[16]  Cfr. Corte Costituzionale, n. 230 del 2012.

[17]  Cass., S.U., 24 aprile 2004, n. 21095.

[18]  Cass. S.U., n. 8631 del 2020. In materia di legittimo affidamento e retroattività della norma civile; sentenza 26 maggio 2016, in C – 260/14 e C-261/14)

[19]  In questo senso Cass. S.U., 12 dicembre 1967, n. 2926; Cass., 20 marzo 1969, n. 858.

[20]  In questo senso, Art. 169-bis, quinto comma, l.fall.; Art. 72-quater L.Fall.; art. 1, commi  78 – 80, della legge n. 208 del 2015

[21]Il comma 140, come ben evidenziato dalle Sezioni Unite, viene a ribadire la specialità delle norme fallimentari e la loro circoscritta operatività.

[22]  Art. 1223 c.c.

[23]  Sentenza in commento.

[24]  Decisioni del 13 dicembre 1989, n. 5569, 5571, n. 5573, n.5574.

[25]  Sentenza a S.U. del 7 gennaio 1993, n. 65

[26]  Sul problema e sulla critica del rapporto tra contratto atipico e necessaria riconduzione al contratto nominati; Sacco, Il contratto, Utet, Torino, 2020.

[27]  Cfr; A. Amati, Il leasing immobiliare, IPSOA, Milano, 2012, cit. p. 27. Una conferma recente giurisprudenziale in questo senso; Cass. S.U. , 5 OTTOBRE 2015, N. 19785

[28]  La Convenzione Unidroit sul leasing finanziario internazionale, stipulata ad Ottawa il 28 maggio 1988 come ratificata in Italia ratificata con la legge n. 259 del 1993.

[29]  Tra le numerose sentenze; Cass., 4 luglio 1997, n. 6034.

[30]  Le Sezioni Unite operano una lettura sistematica anche come dedotto dalla relazione del Ministro Guardasigilli del codice del 1942

[31]  R.Giovagnoli, Manuale di diritto civile, ITAedizioni, Torino, 2019, pag. 1216.

[32]  Così, art. 1, comma 138 della legge del 2017

[33]  R.Giovagnoli, Manuale di diritto civile, ITAedizioni, Torino, 2019, pag. 1217.

[34]   Ordinanza interlocutoria n. 5022 del 25 febbraio 2020

[35]  N.Bobbio, Il positivismo giuridico, G. Giappichelli Editore, 1996.

[36]  Cfr. Cass. S.U., n. 4135 del 2019.

[37]  In questo senso; Cass. S.U., n. 8631 del 2020.

[38]  Così ad esempio l’art. 25 Cost. in materia penale.

[39]  Cfr. sentenza in commento.

[40]  Il principio di proporzionalità viene applicato dalla Corte Edu sulla base dell’art. 1 del Protocollo addizionale alla Cedu anche nella scelta legislativa di applicare retroattivamente la nuova norma. Questa scelta è  destinata ad essere sottoposta al test di proporzionalità in senso stretto: A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Cedam, Padova, 1998. ; A. Albanese, Il ruolo del principio di proporzionalità nel rapporto fra amministrazione e amministrati, in Istituzione del federalismo, 2016.

[41]  Art. 6 CEDU; Art. 1 del Protocollo addizionale  CEDU. In giurisprudenza; Corte EDU, sentenza del 7 giugno 2012, centro Europa s..r.l. c. Italia.

[42]  F. Caringella,L.Buffoni, Manuale di diritto civile, Dike giuridica editrice, Roma, 2013, pag. 16.