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Anno XIII - n. 10 - Ottobre 2021

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Legittimazione ad impugnare il decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato mediante ricorso al competente Tar. Pronuncia del TAR Salerno.

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TAR Salerno, Sez. II, sent. del 14 settembre 2021, n. 1960.

Il controinteressato pretermesso in sede di ricorso straordinario è legittimato ad impugnare il decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato mediante ricorso al competente Tar.

Ha chiarito il Tar che è controverso se il controinteressato possa impugnare la decisione in sede straordinaria con ordinario ricorso giurisdizionale al Tribunale di prime cure piuttosto che al Consiglio di Stato, ovvero con altri mezzi di natura straordinaria (es. revocazione/opposizione di terzo), proponendo ricorso direttamente al Consiglio di Stato, in considerazione del fatto che tale Organo si è già espresso sulla vicenda, in sede formalmente consultiva e sostanzialmente decisoria.
L’analisi della tematica non può evidentemente prescindere dall’indagare la natura dell’istituto del ricorso straordinario, anche a soprattutto alla luce della novella apportata con l’art. 69, l. n. 69 del 2009, che ha reso totalmente vincolante il parere reso dal Consiglio di Stato (in precedenza superabile in esito ad una delibera del Consiglio dei Ministri).
Secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 2364 del 2012, “in tal modo è stato rimosso l’ostacolo che la giurisprudenza costituzionale ravvisava al riconoscimento della natura di “autorità giurisdizionale” al Consiglio di Stato nella suddetta sede consultiva”. 

Anche il massimo Organo nomofilattico della Giustizia Amministrativa (Ad. Plenaria n. 9 del 2013) ha enfatizzato il processo di progressiva “giurisdizionalizzazione” dell’istituto, cui ha contribuito anche il Codice del processo amministrativo che, all’art.7, co. 8, ha stabilito che il ricorso straordinario è utilizzabile esclusivamente per controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, mentre all’art.48 ha poi confermato la cd. regola dell’alternatività fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale.
Secondo un primo approccio ermeneutico, la novella del 2009, unitamente alle restanti previsioni di assetto complessivo dell’istituto (non da ultimo la possibilità di sollevare eccezione di legittimità costituzionale), avrebbe comportato il sostanziale ingresso del ricorso straordinario nel novero della tutela giurisdizionale.
Secondo una diversa opposta tesi, viceversa, permarrebbero tratti incompatibili con la giurisdizione (si pone l’accento, in particolare, sull’istruttoria, condotta dall’Amministrazione e non dal Giudice), talchè, anche all’attualità, il rimedio in parola avrebbe natura amministrativa.
L’Adunanza Plenaria, nell’anzidetta pronuncia, mostra di aderire convintamente al primo orientamento, affermando al riguardo: “Questa Adunanza reputa, in continuità con l’avviso già espresso con la citata sentenza n. 18/2012 e con l’orientamento assunto dalla Corte di legittimità, che meriti condivisione il primo indirizzo ermeneutico, favorevole al riconoscimento della natura sostanzialmente giurisdizionale del rimedio in parola e dell’atto terminale della relativa procedura. Lo sviluppo normativo di cui si è dato conto depone, infatti, nel senso dell’assegnazione al decreto presidenziale emesso, su conforme parere del Consiglio di Stato, della natura sostanziale di decisione di giustizia e, quindi, di un carattere sostanzialmente giurisdizionale…. In tal guisa si sancisce l’attrazione del ricorso straordinario nel sistema della giurisdizione amministrativa di cui costituisce forma speciale e semplificata di esplicazione”.
Il carattere “sostanzialmente giurisdizionale” della decisione assunta in senso necessariamente conforme al dictum del Consiglio di Stato, potrebbe essere inteso nel senso che, rebus sic stantibus, la decisione sul ricorso straordinario è in toto equiparabile a quella di una sentenza e, per l’effetto, gli strumenti rimediali nei riguardi del decreto presidenziale vanno calibrati in modo omologo a quelli che spetterebbero al controinteressato pretermesso nell’ambito del ricorso in sede giurisdizionale.
Viceversa, qualora si reputasse che, nonostante i molteplici profili che l’avvicinano al processo, resti ancora prevalente l’aspetto formale, legato alla tipicità del procedimento svolto secondo canoni non tipicamente giurisdizionali (es. l’istruttoria è curata dal Ministero procedente e non dal giudice), allora si dovrà giocoforza riconoscere che avverso il decreto decisorio sarà esperibile l’ordina tutela di annullamento avverso atti amministrativi, posto che il decreto presidenziale, in sé considerato, a tale categoria resta formalmente ascrivibile. Seguendo tale approccio, l’opinione largamente prevalente in giurisprudenza è orientata nel senso che il ricorso possa (recte: debba) essere promosso innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale (piuttosto che al Consiglio di Stato), posto che la disciplina recata dall’art.10, co. 3, d.P.R. n. 1199 del 24 novembre 1971, nella parte in cui contempla espressamente l’impugnazione del decreto decisorio presso il Consiglio di Stato, è antecedente all’introduzione dei Tar, avvenuta con l. n. 1034 del 1971 (cd. Legge Tar).
Successivamente alla pubblicazione della citata sentenza n.9/2013 dell’Adunanza Plenaria, la giurisprudenza ha mostrato di continuare a ritenere che l’inciso “sostanzialmente giurisdizionale”, utilizzato dalla Plenaria in detta pronuncia, se da un lato valga senza dubbio a conferire alla decisione resa sul ricorso straordinaria il carattere della sentenza quanto all’idoneità al passaggio in giudicato (anche ai fini dell’ottemperanza ex art. 112, co. 2, lett. b), c.p.a.) ed al “fare stato” ex art. 2909 c.c. fra le parti che, ritualmente intimate, abbiano aderito all’iniziativa in sede straordinaria, nondimeno non elida il dato formale, rappresentato dal carattere amministrativo della decisione e, soprattutto, dalla specialità del rito. 

Ha ancora affermato la Sezione che il procedimento in sede straordinaria presenta peculiarità tali da non potere assimilato in toto a quello giurisdizionale, se non in relazione alle parti che, intimate, abbiano accettato il contraddittorio. Alle parti pretermesse, invece, deve essere garantita la facoltà di trasposizione nella sede giurisdizionale e, con essa, quella di definire il giudizio attraverso la garanzia del doppio grado. 
​​​​​​​La raggiunta natura di decisione di giustizia non significa anche che ogni aspetto della procedura (in particolare, l’istruttoria) sia pienamente compatibile con il canone costituzionale dell’art. 24 Cost. e con la garanzia del pieno contraddittorio, del diritto alla prova e all’accesso agli atti del procedimento; nonché – dopo il noto nuovo corso della giurisprudenza costituzionale (Corte cost. nn. 348 e 349 del 2007) – con il parametro interposto del diritto ad un processo equo ex art. 6 CEDU. Cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. III, 4 agosto 2011, n. 4666, che – nell’aderire al nuovo corso della giurisprudenza di queste Sezioni Unite quanto all’ammissibilità del giudizio di ottemperanza per l’esecuzione della decisione sul ricorso straordinario – sottolinea comunque “la specificità (e la sommarietà) della procedura originata dal ricorso straordinario, a confronto con quella disciplinata dal codice del processo amministrativo secondo i canoni più rigorosi del giusto processo”.