Nota a Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza 19 Giugno 2026, N. 4923

La responsabilità della pubblica amministrazione per lesione del legittimo affidamento in caso di provvedimento illegittimo favorevole successivamente annullato

Di Jacopo Varese

Abstract

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4923 del 2026 offre un’occasione preziosa per riflettere in modo sistematico sulla responsabilità della pubblica amministrazione per lesione dell’affidamento del privato, beneficiario di un provvedimento ampliativo illegittimo. L’adozione di un provvedimento favorevole, la sua successiva caducazione in sede giurisdizionale e la conseguente compromissione di un bene della vita che il privato aveva iniziato a considerare acquisito, fondando su di esso scelte economiche, organizzative e patrimoniali si presta quale vicenda paradigmatica ideale all’emersione dei profili problematici circa la responsabilità della pubblica amministrazione, il suo inquadramento rispetto alla lesione del legittimo affidamento del cittadino e alla sua ascrivibilità alla giurisdizione del giudice amministrativo a fronte della crescente complessità del rapporto amministrativo e delle istanze di giustizia ad esso sottese.

The Council of State ruling no. 4923 of 2026 provides a valuable opportunity to systematically reflect on the responsibility of the public administration for compromising the legitimate expectation of a private individual who benefited from an illegitimate expansive measure. The adoption of a favorable measure, its subsequent annulment by the courts, and the resulting compromise of the substantive interest (the so-called “bene della vita”) that the individual had come to consider secured, thereby basing economic, organizational, and financial decisions on it, serves as a perfect case study for highlighting key issues regarding the public administration’s responsibility, how it relates to breaching a citizen’s legitimate expectation, and whether it falls under the jurisdiction of the administrative judge, given the increasing complexity of administrative relationships and the justice claims underlying them.

Sommario 1. Il legittimo affidamento, corollario dei principi di buon andamento e solidarietà-2. Premessa e fatti di causa-2.1 L’inammissibilità dell’azione avverso il silenzio- 2.2Assenza di un obbligo a provvedere in autotutela-2.3L’assenza di tutela in forma specifica- 3. La decisione del consiglio di stato-3.1 I Motivi aggiunti, tra conversione del rito ed emendatio libelli.- 4. La non esperibilità del ricorso incidentale e la non cumulabilità delle domande tra limiti processuali e sostanziali anche alla luce del principio di invarianza- 5. La responsabilità della pubblica amministrazione: l’inquadramento tipologico e la questione di giurisdizione. -6 L’affidamento incolpevole come elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria- 7.I presupposti della fattispecie risarcitoria e la liquidazione del danno-8.Conclusioni.

1. Il legittimo affidamento, corollario dei principi di buon andamento e solidarietà

Il principio del legittimo affidamento trova all’interno del diritto amministrativo una collocazione tipicamente ascrivibile all’ambito della discrezionalità amministrativa, rispetto la quale esso si pone normalmente come limite negativo.

Ci si riferisce in particolare alla tutela del privato nella circostanza in cui la pubblica amministrazione dovesse avvalersi del potere di annullamento d'ufficio ex articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241. La norma infatti stabilisce che l'annullamento d’ ufficio di un provvedimento illegittimo richiede la verificazione di una serie di presupposti consistenti nella valutazione dell'interesse pubblico e nel rispetto di termini specificamente fissati dalla legge e in ogni caso ragionevoli.

Oltre a tali aspetti la disposizione ha premura di precisare che la pubblica amministrazione nell'esercizio del potere di autotutela è tenuta a prendere in considerazione gli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

E’ rispetto a quest'ultima condizione che viene in rilievo la nozione di affidamento legittimo, alla stregua di un baluardo di tutela delle aspettative ingenerate dalla pubblica amministrazione con un suo atto o un suo comportamento.

A ben vedere, antecedentemente rispetto alla promulgazione del nuovo Codice Dei Contratti Pubblici il quale prevede all’articolo 5 esplicitamente la tutela dell'affidamento dell'operatore economico rispetto al legittimo esercizio del potere, il disposto di cui all'articolo 21-nonies della legge sul procedimento amministrativo apparentemente sembrava essere l'unica disposizione nella quale specificamente il legittimo affidamento risultava connotato e definito in senso pubblicistico.

Insomma, ad una lettura superficiale delle fonti normative del diritto amministrativo e in particolare della l.241 del 1990, quale contenitore di principi fondamentali dell'agere amministrativo a vocazione generale, il legittimo affidamento pareva consistere non in una regola di condotta della pubblica amministrazione ma solo in un limite negativo all’autotutela, peraltro in grado di esprimere la propria valenza solo congiuntamente agli altri presupposti fissati dalla norma.

Tuttavia la nozione di affidamento legittimo ha in realtà trovato, già tempo addietro, anche nel diritto amministrativo occasione di essere elevata ad autonoma regola di comportamento, non riassumibile a sola condizione indispensabile all’esercizio dell’autotutela, ma generalmente applicabile ai rapporti intrattenuti tra pubbliche amministrazioni e privati nell’esercizio del potere.

Anzi, è proprio in relazione all’esercizio del potere pubblico e parallelamente all’evoluzione del rapporto amministrativo che essa ha acquisito particolare cangianza, in quanto in grado di riflettere e tradurre sul piano dinamico relazionale la legittimità dell’azione amministrativa ed il principio di certezza del diritto, comportando di conseguenza responsabilità in merito a carico della pubblica amministrazione, come peraltro già pacificamente sancito al comma 1 dello stesso articolo 21-nonies, ove anche in occasione dell’esercizio del potere di autotutela “Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

Per certi versi il legittimo affidamento potrebbe rappresentare piuttosto un corollario o un risvolto naturale della presunzione di ragionevolezza e legittimità dell’agere amministrativo, non potendosi certo ammettere, conformemente ai principi di buon andamento e di imparzialità della P.A., così come ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, che il sistema di amministrazione possa liberamente e arbitrariamente compiere scelte illegittime, irrazionali o sproporzionate.

Se la pubblica amministrazione non può che agire in modo legittimo, allora il privato cittadino, o comunque il destinatario dell’atto e del provvedimento amministrativo, non potrà che  presumere la legittimità delle scelte compiute dall’amministrazione, facendo appunto affidamento, purché incolpevole, sulla legittimità del potere pubblico, nei termini almeno di una aspettativa al mantenimento nel corso tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività, in base al quale parametrare  e programmare le proprie scelte e la proprie azioni.

Quanto detto trova giustificazione proprio nella definizione di affidamento legittimo, mutuata dal diritto privato ma capace di assumere tratti di trasversalità tali da poter prescindere dalla dinamica duale del rapporto obbligatorio e di espandersi fino a ricomprendere la complessità e la atipicità delle relazioni giuridiche in generale.

Per proporre quindi una definizione generale di affidamento legittimo si può riportare ciò a cui è addivenuta la dottrina privatistica, giungendo ad una elaborazione di compromesso tra le varie teorie sulla manifestazione della volontà quale elemento essenziale del negozio giuridico.

Cercando quindi una posizione mediana tra teorie della volontà interna e teorie della dichiarazione, “affidamento non vuol dire valore assoluto dell'apparenza, ma protezione della buona fede. Oggi il principio della buona fede è diventato generale per il diritto; è un requisito dell'agire […], e chi agisce in buona fede, affidandosi a quanto appare secondo le altrui manifestazioni, deve essere protetto. Ma buona fede non è supina ignoranza, così come affidamento non è cieca fiducia”[1].

Si profilano così una serie di aspetti caratterizzanti il legittimo affidamento che, concetto genericamente applicabile alla pluralità dei rapporti della più varia natura e riconducibili alle disseminate partizioni del diritto all'interno dell'ordinamento giuridico, appare in questo modo corollario derivante da  clausole generali e principi di più ampio respiro.

Fra di essi la buona fede oggettiva o la correttezza ed il dovere di diligenza posto a carico delle parti nell'informare e nel conoscere circa il contegno proprio o le circostanze del contegno altrui, affinché possa emergere un incolpevole affidamento delle parti coinvolte nel rapporto, nell’ottica di un sempre più crescente spirito di collaborazione reciproca.

A tali aspetti non è rimasto insensibile nemmeno il diritto amministrativo.

E infatti, trascurando che in quanto norme di carattere generale essi avevano già ottenuto un riconoscimento sostanziale prima della loro espressa previsione, tali aspetti inerenti il comportamento della pubblica amministrazione nei rapporti con i privati cittadini e in occasione dell’esercizio del potere pubblico, sono stati accolti proprio dalla stessa legge sul procedimento amministrativo, e in particolare al comma 2-bis dell’articolo 1, non casualmente rubricato “Principi generali dell'attività amministrativa”, introdotto dall’articolo 12, comma 1, lett. 0a del D.L. 16 luglio 2020, n.76:“I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede”.

La disposizione ora richiamata ha positivizzato una regola dell’agire pubblico che ritrova fondamento nell’articolo 97 della Costituzione e nel dovere di solidarietà economica, politica e sociale di cui all’articolo 2 della Carta Fondamentale, che hanno determinato un ribaltamento democraticizzante della gerarchia del potere, non più esercitato unilateralmente dall’alto verso il basso ma funzionalizzato alla massimizzazione dei diritti.

Il legittimo affidamento pare quindi una diretta conseguenza dell’attuazione di tali principi nei rapporti con la pubblica amministrazione e in particolare nel procedimento, quale luogo e momento rispondente non a mere esigenze esecutive ma a una funzione organizzativa volta al coordinamento e all’armonizzazione degli interessi in gioco.

In questo senso anche il procedimento e l’organizzazione si funzionalizzano al miglior esercizio della discrezionalità amministrativa, nel momento in cui estendendo gli spazi partecipativi e collaborativi nei modi e secondo gli istituti regolati dalla legge 241 del 1990, contribuiscono all’inveramento dei valori costituzionali e all’adozione della scelta o della soluzione più giusta.

Da questo “giusto procedimento”, per guardare con favore un principio non scritto e che ancora incontra ostilità nel diritto interno, renitente alla sua ammissione, ma ampiamente conosciuto a livello sovranazionale, non possono che derivare obblighi e facoltà a carico e a vantaggio delle parti del rapporto, rispetto ai quali l’ordinamento non può rimanere insensibile, dovendo per ciò riconoscerli come meritevoli di tutela giurisdizionale e facendo discendere da essi responsabilità a carico tanto della pubblica amministrazione quanto a carico di chi entra in contatto con essa durante lo svolgimento della funzione amministrativa e l’esercizio del potere pubblico.

Ed è altrettanto significativo il fatto che forse in dipendenza proprio delle sue componenti, anch'esse dotate di natura ambigua contemporaneamente ascrivibile ora alla categoria del principio ed ora invece alla clausola generale, anche il legittimo affidamento si comporta ora quale principio interposto attuativo dei citati valori costituzionali, ora invece come clausola generale, valvola di sicurezza e polmone interpretativo in grado di riossigenare il significato delle disposizioni in virtù dell’evoluzione del rapporto amministrativo e del sistema di amministrazione.

In questo senso esso è uno snodo fondamentale tramite cui si raccordano e si enucleano discipline ed istituti in grado di regolare trasversalmente  il fenomeno giuridico ad oggetto, attingendo anche dal diritto privato, per individuare la sua essenza ontologica quale interesse legittimo, conseguentemente gli obblighi e le specifiche responsabilità da esso derivanti, qualificate di volta in volta con tesi e schemi diversi fra le alte magistrature, ed infine gli strumenti processuali posti a tutela di esigenze moderne ed atipiche, meritevoli di adeguata protezione.

Peraltro, come in precedenza si accennava, il legittimo affidamento e il rispetto del principio di buona fede hanno trovato pieno accoglimento, quale clausola generale di obbligo reciproco di correttezza, all’articolo 5 del D.lgs. 36/2023, con specifico riferimento alla delicata fase di formazione del provvedimento di aggiudicazione e alla fase di gara, in controcorrente rispetto alla sterilità chirurgica della procedura di affidamento come concepita nel precedente codice, avvinta dagli eccessi ipertrofici del formalismo.

E’ quindi estremamente indicativo dello sviluppo e dell’evoluzione del sistema di amministrazione, seguendo la tendenza inaugurata formalmente dal legislatore in occasione del “Decreto Semplificazioni” ma già sostanzialmente nota agli interpreti,  che proprio in un contesto nevralgico e delicato quale quello dei contratti pubblici, frequentemente oggetto di innovazioni legislative che si sono poi estese a macchia d’olio a tutti i settori del diritto amministrativo, il legittimo affidamento abbia trovato una collocazione così esplicita e centrale nell’intarsio di nuove disposizioni di principio elaborate in occasione della promulgazione del nuovo testo, anch’esso da interpretarsi, come tutte le disposizioni del codice, sotto l’egida della rinnovata fiducia di cui all’articolo 2 del decreto, e in particolare del principio e criterio prioritario del risultato, quest’ultimo a sua volta attuazione del buon andamento ( articolo 1, comma 3, D.lgs. 36/2023).

In merito si pensi allo stretto legame tra l’articolo 2-bis della l. 241/1990 e la responsabilità precontrattuale, disciplinata ai sensi dell’articolo 1337 c.c., nel momento in cui è fonte di responsabilità il comportamento della pubblica amministrazione che ha anche informalmente ingenerato nell’operatore economico un legittimo affidamento nell’esito della gara (C. cass, Sez. Un., 28 Aprile 2020, n. 8236).

Per completezza espositiva e in continuità rispetto alle sintetiche riflessioni sovraesposte, riprese da parte del Consiglio di Stato nella motivazione della sentenza in epigrafe, pare opportuno riportare quanto elaborato dal Collegio in occasione dell’Adunanza Plenaria, sentenza 29 novembre 2021, n.21, quando ha enunciato principi di diritto che rendono più semplice orientarsi tra i  distinti piani della legittimità amministrativa e della correttezza nell’esercizio del potere pubblico, ponendo particolarmente l’accento su quest’ultimo aspetto:

1. a) “Nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica, ma anche per il caso di provvedimento

favorevole annullato su ricorso di terzi”;

1. b) “La responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sulla sua legittimità sia sorto un ragionevole convincimento, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento”;
2. c) “Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa”.

Tali principi di diritto risultano quindi applicabili anche al caso di specie, affrontato nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 19 giugno 2026, n. 4923, in merito alla responsabilità della pubblica amministrazione per lesione del legittimo affidamento maturato verso il provvedimento illegittimo favorevole successivamente annullato.

2. Premesse e fatti di causa

Risulta utile, ai fini della comprensione del tema oggetto di analisi e delle conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato in occasione della sentenza in epigrafe, riassumere i fatti di causa ed esporre sinteticamente le questioni deferite alla sezione Quinta, ripercorrendo gli avvenimenti più significativi che hanno rappresentato la base delle argomentazioni qui oggetto di commento.

Il Signor X, titolare dell’omonima ditta individuale, ha partecipato alla procedura selettiva indetta dal Comune di Pescara, con determinazione n. 4 del 13 Aprile 2021, per l'affidamento di spiagge libere cittadine del territorio comunale della durata di anni 8 e comprensivo delle attività connesse alla balneazione.

La legge di gara prevedeva in particolare al punto 15 che, pur essendo consentita a ciascun operatore economico la possibilità di presentare un'offerta anche per tutti i 5 lotti oggetto della procedura, fosse possibile aggiudicarsi un solo lotto.

Pertanto nel caso in cui un concorrente fosse risultato aggiudicatario in uno dei lotti, sarebbe stato escluso dai successivi per i quali avesse eventualmente presentato offerta e rispetto ai quali si fosse anche collocato primo in graduatoria.

La lex specialis inoltre precisava al punto 3 che l'aggiudicazione dei lotti sarebbe stata effettuata, all'esito della procedura di selezione, distintamente per ciascun lotto partendo gradualmente dal lotto 1 in ordinata sequenza sino all'aggiudicazione dell'ultimo lotto.

All'esito della procedura di selezione, che, tenuto conto dei criteri qualitativi indicati nel disciplinare di gara, è stata operata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Signor X risultava primo nella graduatoria del lotto 2, davanti alla società Beta, e collocato invece al secondo posto in graduatoria in relazione al lotto 1, subito dopo la ditta Alfa.

La commissione tuttavia escludeva con provvedimento dirigenziale del 18 maggio 2021 la prima classificata ditta Alfa dalla graduatoria del lotto 1, aggiudicando dunque la gara con riferimento a tale lotto alla ditta del Signor X, in conformità ai criteri di aggiudicazione fissati all'interno dell'avviso di gara e precisati in particolare ai già citati punti 3 e 15 della lex specialis.

Alfa ha impugnato il predetto provvedimento dirigenziale di esclusione e cumulativamente i verbali della commissione giudicatrice, l'avviso pubblico e la relativa determina dirigenziale di approvazione, oltre al provvedimento di aggiudicazione del lotto numero 1 alla ditta del Signor X.

Con sentenza numero 44 del 26 gennaio 2022 il Tar Abruzzo-Pescara ha respinto il ricorso  ritenendo infondati i motivi di censura.

A seguito però di appello il Consiglio di Stato con sentenza numero 652 del 2023 ha riformato la decisione del Tar annullando i provvedimenti impugnati.

In ottemperanza alla pronuncia, con nota del 27 febbraio 2023, il Comune di Pescara ha disposto il subingresso della ditta Alfa nell'affidamento del servizio per il lotto 1.

A seguito di detti avvenimenti il Signor X con diffida del 28 Febbraio 2023 ha chiesto la riformulazione della graduatoria di gara per il lotto due con reinserimento dello stesso al primo posto e revoca della convenzione con la società Beta aggiudicataria del lotto numero 2 classificata proprio in virtù del meccanismo di aggiudicazione specificato nella lex specialis ma originariamente seconda classificata.

Con ulteriore diffida del 30 Marzo 2023 il Signor X ha richiesto al comune il risarcimento dei danni subiti e il rimborso della cauzione e della fideiussione stipulata a suo tempo, nonché di tutte le spese sostenute per gli allestimenti del lotto numero 1 per la demolizione del preesistente chiosco e per la progettazione all'acquisto dei materiali per il nuovo chiosco.

Il caso di specie sembra quindi rientrare all'interno di quella particolare figura, non ancora del tutto risolta ne tantomeno specificamente normata, già oggetto di decisione da parte della giurisprudenza e di interesse da parte della dottrina, di lesione del legittimo affidamento a seguito di provvedimento illegittimo inizialmente favorevole al ricorrente, successivamente annullato.

La figura in questione presenta profili problematici e complesse sfaccettature sia sul piano processuale che su quello sostanziale, aspetti che verranno in seguito affrontati nel corso del presente commento.

Attesi invano la risposta ed il provvedimento del comune a seguito delle prefate istanze avanzate, con il gravame introduttivo il Signor X ha proposto ricorso avverso il silenzio serbato dal Comune di Pescara in relazione alle suddette diffide, ha concluso per l'accertamento dell'obbligo in capo all'amministrazione comunale di provvedere sulla medesima istanza mediante l'adozione di un provvedimento espresso, nonché per la condanna del Comune di Pescara al risarcimento dei danni causati dalla fattispecie di inerzia di silenzio inadempimento, per l'importo di euro 200.000 oppure per il diverso importo maggiore o minore da accertarsi in corso di causa.

Con sentenza parziale n. 346 del 2023, il Tar Abruzzo Pescara ha dichiarato inammissibile il ricorso ritenendo che il rito del silenzio di cui all’articolo 31 del codice del processo amministrativo non fosse invocabile nel caso in cui il privato abbia sollecitato l'amministrazione ad agire mediante l'adozione di un provvedimento di riesame di un precedente provvedimento non ritualmente e tempestivamente impugnato.

Con il ricorso introduttivo, seguendo la motivazione del tribunale di primo grado, il ricorrente avrebbe richiesto l'esercizio di un potere espressione dell'autotutela amministrativa decisoria mediante il riesame di un provvedimento amministrativo non tempestivamente impugnato.

Nella surrichiamata pronuncia il tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che il ricorrente ha richiesto “l'esercizio di un potere espressione dell'autotutela decisoria mediante il riesame dell'aggiudicazione del lotto numero 2 pur senza aver impugnato l'affidamento del lotto n.2 alla controinteressata Beta quantomeno a far data dalla sentenza numero 652 del 2023 del 19 gennaio 2023 del Consiglio di Stato ne ha accettato la lesività nei suoi confronti. Ne consegue pertanto che deve ritenersi inammissibile il ricorso avverso il silenzio serbato dal comune in ordine alle diffide di cui in premessa”.

Dunque il primo motivo a sostegno della decisione del Tar non si fonda solo sulle specifiche esigenze di certezza e stabilità del rapporti giuridici conseguenti all'emanazione di un provvedimento, in virtù delle quali, spirati i termini previsti dalla legge per l'esperimento dei rimedi giurisdizionali innanzi al giudice amministrativo, il provvedimento diviene inoppugnabile e incontestabile, ma piuttosto sui limiti specifici e sui presupposti essenziali dell’azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione.

D’altra parte l’inoppugnabilità del provvedimento amministrativo, pur nel rispetto della disciplina e dei termini fissati dall’articolo 21-nonies della legge 241 del 1990, non impedisce alla pubblica amministrazione di rimettere in discussione il rapporto giuridico, la cui stabilità opera piuttosto solo sul versante delle possibili contestazioni del privato in funzione di una tradizionale asimmetria relazionale, volta a garantire ed assicurare, entro comunque certi limiti, la prevalenza dell’interesse pubblico.

Il giudice di prime cure pone a fondamento della propria decisione l'incompatibilità tra l'azione avverso il silenzio, disciplinata in coordinato disposto dagli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo, e la situazione di fatto creatasi a seguito degli eventi in precedenza esposti, interrogandosi sulla natura della suddetta azione e sulla sua esperibilità a fronte del carattere discrezionale del potere di autotutela.

• L’inammissibilità dell’azione avverso il silenzio

L’azione avverso il silenzio si colloca all’interno del sistema degli strumenti processuali posti a tutela delle posizioni soggettive dei privati nei rapporti con la pubblica amministrazione quale presidio tipizzato per tutte quelle fattispecie per le quali si configurerebbe una impossibilità giuridica di addivenire alla concreta protezione del bene della vita e al soddisfacimento del diritto di difesa, sancito all’articolo 24 della Costituzione, con l’esperimento dello strumento demolitorio classico dell’azione di annullamento o della declaratoria di nullità.

E questo  non solo a fronte dell'incapacità satisfattiva degli effetti determinati da quest'ultime rispetto alla pretesa di tutela giurisdizionale innanzi la lesione dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi del cittadino, ma ancora prima a fronte della non sussumibilità dei fatti di causa, quale premessa minore, rispetto ai presupposti necessari all’attivazione dello strumento giurisdizionale demolitorio, quale premessa maggiore del ragionamento logico-deduttivo in funzione del quale la norma esprime i propri effetti.

Se infatti l’azione avverso il silenzio è finalizzata ad impedire che l’inerzia della pubblica amministrazione, non casualmente denominata come silenzio-inadempimento per distinguerla dalle altre ipotesi di silenzio significativo, consenta ad essa di schermarsi dietro l’ assenza di un provvedimento impugnabile del quale contestare la legittimità o le più gravi forme di invalidità previste dalla legge, se quindi suo presupposto essenziale è la carenza di un provvedimento impugnabile, allora apparirà affetto da evidente e contradittorio vizio di sussunzione il ricorso all’azione avverso il silenzio nel caso in cui un provvedimento espresso fosse stato già emanato dall’amministrazione, potendosi  in tale circostanza ricorrere alle altre azioni di cognizione previste dalla disciplina codicistica e dovendosi esperire preliminarmente l’azione di annullamento o quella di accertamento della nullità di cui rispettivamente all’articolo 29 e all’articolo 31 comma 4 c.p.a..

Ricorrere all’ azione avverso il silenzio in via sussidiaria rispetto al mancato esperimento dei predetti strumenti rimediali rappresenterebbe inoltre una violazione dei termini di decadenza previsti dalla disciplina codicistica.

Non a caso spesso il rimedio previsto ai sensi dell’articolo 31 c.p.a., quando non consenta già di condannare la pubblica amministrazione all’adozione in forma specifica di un provvedimento formalmente e/o sostanzialmente vincolante, si pone quale passaggio prodromico all’esercizio delle azioni contro l’invalidità del provvedimento amministrativo in almeno due casi.

In primo luogo nelle ipotesi non ricomprese dal comma 3 dell’articolo 31, potendo il giudice pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione e venga contestualmente  richiesta al giudice l’adozione di un provvedimento specifico  con azione di condanna pubblicistica ex art, 34 c.p.a.; e nelle ipotesi non sottoposte alle disciplina di cui comma 3 dell’articolo 117 c.p.a., dunque in caso di perdurante inerzia dell’amministrazione e di necessaria  nomina di un commissario ad acta.

Quando cioè, per essere più chiari, essa sia funzionale a far si che l’amministrazione proceda in ottemperanza della pronuncia di accertamento dell’obbligo a prevedere all’esito del giudizio promosso avverso la sua inerzia, ma emetta nel residuo o integrale spazio discrezionale attribuitole un provvedimento illegittimo o invalido, impugnabile dunque secondo i rimedi previsti dagli articoli 29 e 31 comma 4 c.p.a..

In secondo luogo nell’ipotesi in cui l’azione avverso il silenzio rappresenti uno stimolo per l’emanazione del provvedimento taciuto, dal momento che non risultando in senso stretto perentori i termini stabiliti dall’articolo 2 della l. 241/1990 o gli altri termini individuati dalla legge, potendo l’amministrazione pronunciarsi sempre anche dopo la formazione del silenzio-inadempimento al fine anche  di evitare le conseguenze per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione del procedimento quali l’indennizzo da mero ritardo previsto al comma 2 dell’articolo 2-bis della legge sul procedimento amministrativo ed il  risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Pare questo il fondamento argomentativo a sostegno dell’inammissibilità nel caso di specie dell’azione avverso il silenzio, e cioè la presenza di un provvedimento che sarebbe stato impugnabile secondo gli strumenti tradizionalmente previsti dal processo amministrativo.

E’ quanto si legge fra le righe in conclusione della sentenza, nella parte in cui il ricorso viene dichiarato inammissibile in quanto il ricorrente avrebbe potuto e dovuto impugnare “l’affidamento del lotto n. 2 alla controinteressata Beta quantomeno a far data dalla sentenza n. 652/2023 del 19 gennaio 2023 del Consiglio di Stato che ne ha accertato la lesività nei suoi confronti”, facendo peraltro risalire, senza tuttavia entrare particolarmente nel merito della complessa questione, almeno alla  sentenza 652 del 2023 di annullamento del provvedimento di esclusione della prima classificata Alfa rispetto al lotto 1, se non prima, la piena conoscenza degli effetti lesivi scaturiti dall’aggiudicazione del lotto 2 alla seconda classificata Beta, risultata aggiudicataria coerentemente al vincolo di aggiudicazione fissato dalla lex specialis di gara ai punti 3 e 15.

• Assenza di un obbligo a provvedere in autotutela.

Il secondo motivo a sostegno della decisione del Tar, che rappresenta in realtà il fondamento argomentativo più forte posto alla base della motivazione, incentrato non sulla natura dell’azione avverso il silenzio ma su i suoi limiti, specificamente indicati all’art.31 c.p.a., richiama non solo un precedente consolidatosi in molteplici decisioni dei tribunali amministrativi regionali (ex multis, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sentenza 17/01/2023, n. 26; T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 13/03/2019, n. 3337), ma soprattutto sulla giurisprudenza del Consiglio di Stato, unanime nel ritenere che:

 “Non può configurarsi alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su una richiesta di autotutela, non essendo coercibile dall'esterno l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell'atto amministrativo, mediante l'azione avverso il silenzio rifiuto ex artt. 31 e 117 c.p.a., in quanto il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale dell'Amministrazione competente e si esercita d'ufficio, nel rispetto dei criteri di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale, cui detta valutazione discrezionale deve essere improntata, e non si esercita, quindi, in base ad una istanza di parte, avente, al più, portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad ingenerare alcun obbligo giuridico di provvedere” (Cons. Stato 03.07.2019 n. 4561; Cons. Stato 03.10.2012 n. 5199; Cons. Stato 01.02.2019 n. 806).

L’azione avverso il silenzio infatti risulta esperibile, proprio in funzione della sua natura mista, solo quando chi vi ha interesse può chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere.

A ben vedere, nonostante paia pacifico che il Signor X non sia divenuto aggiudicatario del lotto 2, presso cui si era classificato primo in graduatoria, a causa di un effetto domino prodotto dal vincolo di aggiudicazione ma determinato dall’illegittimo provvedimento di esclusione di Alfa poi annullato, ciò non pone in capo all’amministrazione obbligo alcuno di intervento doveroso in autotutela.

Infatti l’effetto prodottosi è stato determinato dall’illegittimità del comportamento della pubblica amministrazione che con il provvedimento dirigenziale di esclusione poi annullato, prima tessera della sequenza, ha causalmente innescato la catena di eventi descritta.

Tuttavia, quanto detto, pur essendo ascrivibile alla responsabilità della pubblica amministrazione e pur non residuando dubbi in merito alla individuazione del miglior operatore economico per la concessione del lotto 2, essendosi il Signor X collocato originariamente  primo in graduatoria sopra la Beta, ciò non produce obbligo alcuno in capo all’amministrazione di agire in autotutela, poiché ai sensi dell’art. 21-nonies della l. 241/1990 il provvedimento amministrativo illegittimo può ma non deve essere annullato.

Di conseguenza la scelta di non agire in autotutela rappresenta l’esercizio “in negativo” di un potere discrezionale non sottoposto al sindacato del giudice amministrativo, o almeno non nei termini e nelle modalità indicati dall’articolo 31 c.p.a il quale, pur espandendo al comma 3  la possibilità che il giudice si pronunci in merito alla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio innanzi ad attività formalmente discrezionali ma sostanzialmente vincolate, richiede indispensabilmente la ricerca all’interno dell’ordinamento giuridico di un obbligo espresso in capo alla P.A. di emanazione del provvedimento.

Considerata l’autotutela, e nello specifico il riesame, quale attività nell’an intrinsecamente discrezionale e non doverosa nella stragrande maggioranza dei casi,  le diffide notificate in data 28 febbraio e 30 marzo, con cui il Signor X ha sollecitato l’esercizio di un potere di autotutela teso ad ottenere provvedimenti di revoca o annullamento di precedenti atti amministrativi non impugnati, si configurano come “mera sollecitazione” del potere amministrativo, non essendovi, quindi, alcun obbligo giuridico di provvedere sull’istanza coercibile con il rito del silenzio di cui all’art. 117 c.p.a.

• L’assenza di tutela in forma specifica

In merito alla vicenda sono necessarie alcune osservazioni.

Si potrebbe dire che a fondamento della pretesa del ricorrente soggiaccia non tanto una richiesta di esercizio del potere di autotutela in senso stretto, quanto piuttosto un tentativo di persuadere la pubblica amministrazione tramite l’azione avverso il silenzio e la contestuale richiesta risarcitoria, all’emanazione di un provvedimento espresso il cui contenuto, seppur discrezionale, sia in qualche modo guidato e orientato dalle istanze sollevate.

In altre parole, e forse più chiaramente, il ricorrente ha tentato di espandere ed allargare forzosamente i limiti sia soggettivi che oggettivi del giudicato della sentenza di annullamento del  provvedimento di esclusione della ditta Alfa nel primo lotto, facendone discendere effetti riflessi e  indiretti conformativi, ben oltre il thema decidendum oggetto del giudizio, oltre le parti coinvolte e i termini di decadenza, sull’aggiudicazione del lotto 2  alla ditta Beta s.r.l., in virtù della particolare connessione tra le due vicende determinata dal vincolo di aggiudicazione.

Effetti certamente non opponibili a terzi controinteressati ma da cui discenderebbe un presunto obbligo per la pubblica amministrazione di rimediare in regime di autotutela all’errore commesso, procedendo alla doverosa revoca e modifica del provvedimento di aggiudicazione.

Tuttavia la ricostruzione appena effettuata presenta evidenti contraddizioni che mettono in luce la natura complessa e la peculiarità del caso di specie in commento, la difficoltà del suo inquadramento giuridico e l’assenza di strumenti di tutela in forma specifica previsti dalla legge.

In primo luogo se è vero che la pubblica amministrazione può estendere esercitando il potere di autotutela gli effetti del giudicato a terzi che si trovino in posizioni analoghe, esso rimane pur sempre un potere sostanzialmente discrezionale e in quanto tale non esigibile alla stregua di un obbligo a provvedere.

In secondo luogo, ai sensi dell’articolo 21-nonies, comma 1, l’esercizio del potere di autotutela e di annullamento di ufficio può avere ad oggetto un provvedimento illegittimo.

E non pare questo il caso, poiché l’aggiudicazione a Beta del lotto 2 è conforme alla lex specialis di gara e del tutto legittima.

Altrettanto evidenti sono poi le forzature rispetto ai limiti del giudicato o meglio rispetto al tentativo di farne derivare effetti conformativi a carico della sola pubblica amministrazione, considerando che oggetto del giudizio che ha condotto alla pronuncia 652 del 2023 non è certo stata l’aggiudicazione del lotto 2 alla ditta Beta ma il solo provvedimento di esclusione di Alfa dalla graduatoria riguardante il lotto 1, non potendosi ascrivere obbligo alcuno in questo senso alla P.A, pur derivandone un pregiudizio per il ricorrente.

Inoltre pur potendosi immaginare degli effetti caducativi automatici ultra partes in grado di derogare ai limiti soggettivi fissati ai sensi dell’articolo 2909 c.c. e di ricadere sull’aggiudicazione del lotto 2, anche in questa eventualità l’atto oggetto di annullamento non ha portata generale e non determina una invalidità radicale tale da potersi considerare caducante ed in grado di travolgere l’aggiudicazione dei singoli lotti anche nei confronti di imprese terze ed estranee al giudizio, non trattandosi di atto amministrativo generale ed inscindibile.

A ciò si aggiunga che ove non si determini un effetto caducante automatico, nelle residuali ipotesi il giudicato incontra limiti ulteriori e invalicabili rispetto al principio di invarianza e a quello di autonomia dei lotti, in attuazione dei quali l’annullamento anche giurisdizionale inerente uno dei lotti della gara, se sopravvenuto in seguito all’aggiudicazione, non travolge gli altri lotti della procedura.

Infine il ricorrente non solo non ha effettuato ricorso cumulativo, e forse non avrebbe avuto modo considerando che la sentenza 652 del 2023 è notevolmente posteriore alle determine di aggiudicazione dei lotti convolti, ma non avrebbe in ogni caso potuto effettuarlo perché in difetto dei presupposti fissati dall’art.120, comma 13, c.p.a essendo diversi i motivi dedotti avverso atti e provvedimenti tra loro diversi.

Non sorgendo obbligo alcuno in capo alla P.A. di emettere un provvedimento in autotutela, il Tar Abruzzo-Pescara ha dichiarato inammissibile il ricorso e ha rinviato all’udienza pubblica del 13 dicembre 2024 per la trattazione della domanda di risarcimento danni secondo il rito ordinario, ai sensi del meccanismo di conversione di cui all’art. 117, comma 6 c.p.a. in caso di presentazione contestuale alla azione avverso il silenzio della azione di risarcimento del danno.

In data 17 dicembre 2023 con motivi aggiunti il signor X ha chiesto il risarcimento dei danni previo accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti amministrativi adottati dal Comune di Pescara per il lotto 1 e annullati dal Consiglio di Stato con sentenza n. 652 del 2023, che hanno rappresentato fonte di danno.

Segnatamente i danni lamentati consistono, anzitutto, nel lucro cessante derivante dall’impossibilità per il ricorrente di espletare l’attività di gestione della spiaggia libera del lotto 2 per 6 anni per un importo di circa euro 30.000,00 annui, oltre che dall’impedimento a svolgere attività gestionali più vantaggiose connesse alla realizzazione di un chiosco di ampie dimensioni ed alla organizzazione di serate, assentite all’aggiudicataria del lotto 2.

Il ricorrente ha chiesto inoltre il risarcimento del danno emergente connesso alle spese sostenute in relazione al lotto 1, per un totale di in € 20.000,00.

Il Tar Abruzzo – Pescara, con sentenza 17 aprile 2025 n. 155, ha respinto la domanda risarcitoria.

Tre le motivazioni che hanno condotto al respingimento della richiesta risarcitoria avanzata sin dal ricorso introduttivo e integrata dai successivi motivi aggiunti presentati a seguito della conversione del rito.

In primo luogo il ricorrente avrebbe dovuto impugnare l’aggiudicazione a Beta del lotto 2 mediante proposizione di ricorso incidentale condizionato in occasione dell’impugnazione da parte di Alfa della propria esclusione dalla procedura dalla gara per il lotto n. 1 e del provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 1 allo stesso ricorrente in virtù del vincolo previsto dalla lex specialis.

Inoltre il Tar ha ritenuto che in alternativa il ricorrente avrebbe dovuto proporre autonomo ricorso, quantomeno a far data dalla sentenza 19 gennaio 2023 n. 652, con la quale il Consiglio di Stato “ha accertato la lesività nei suoi confronti” dell’aggiudicazione del lotto 2 a Beta, annullando l’aggiudicazione a favore del Signor X per il lotto 1.

Infine, secondo il Tar “l’omessa impugnazione del provvedimento dell’affidamento del lotto n. 2 alla società Beta risulta, di per sé, circostanza idonea ad interrompere il nesso causale e ad escludere, pertanto, la responsabilità risarcitoria in capo alla pubblica amministrazione per difetto di uno dei suoi elementi costitutivi”.

Il Signor X ha appellato la sentenza con ricorso n. 9113 del 2025.

3. La decisione del consiglio di stato

La questione trattata nella sentenza in epigrafe presenta complessi profili di tipo sostanziale, processuale e risarcitorio spesso in stretta correlazione e reciprocamente in grado di riflettersi l’uno sull’altro.

Questo in dipendenza non solo di ragioni strettamente connesse al complesso intrecciarsi delle vicende coinvolte all’interno del caso di specie, la cui particolarità è determinata sia dal meccanismo di aggiudicazione sia dalla stretta connessione causale e dalla consecutività tra le vicende riguardanti il lotto 1 e il lotto 2, ma in dipendenza anche dell’approccio di analisi intrapreso.

Effettivamente ricorrendo a un più condivisibile approccio di tipo sostanzialistico sarà necessario per lo studio della responsabilità della P.A. in caso di lesione del legittimo affidamento incolpevole riposto nel provvedimento favorevole poi annullato, dopo aver illustrato le questioni pregiudiziali e gli errori di diritto oggetto di doglianza e parziale accoglimento nella sentenza del Consiglio di Stato, interrogarsi prima sulla natura e sulla consistenza del bene della vita leso.

In distacco rispetto agli approccio di tipo processualistico, sarà infatti necessario prioritariamente saggiare la consistenza della posizione giuridica del ricorrente, qualificandola o come diritto soggettivo o interesse illegittimo, per poi, solo in seguito a tale operazione, enucleare le possibili forme e tecniche di tutela strumentalmente poste a difesa del bene della vita, verificandone criticamente la completezza o nell’eventualità l’insufficienza, riportandole sul piano della dogmatica e dicotomica distinzione, ben poco rilevante per la normativa comunitaria,  tra interesse legittimo e diritto soggettivo e  sul conseguente riparto di giurisdizione.

3.1 I Motivi aggiunti, tra conversione del rito ed emendatio libelli.

Particolarmente interessante è l’esame in via pregiudiziale circa l’ammissibilità dei motivi aggiunti presentati dal ricorrente in data 17 dicembre 2023, con cui egli ha richiesto il risarcimento del danno da illegittimità dei provvedimenti annullati, articolato secondo le voci di danno sopraesposte.

E’ infatti in tale occasione che il Consiglio di Stato richiama una concezione sostanziale del processo amministrativo nella quale il giudizio è visto come sede unitaria di definizione della controversia derivante da un medesimo rapporto amministrativo, più che come semplice sindacato su un singolo atto, in virtù del principio di concentrazione delle tutele innanzi al giudice amministrativo in funzione dei principi di economia processuale e ragionevole durata del processo.

Il Consiglio afferma lapidariamente che “la circostanza che detti motivi aggiunti siano stati proposti nell’ambito di un giudizio avviato avverso il silenzio serbato sulle istanze di autotutela presentate dal Signor X in seguito all’annullamento deciso con sentenza n. 652 del 2023 e ampliato dalla domanda risarcitoria avverso il danno asseritamente provocato da detto silenzio non rende inammissibili i motivi aggiunti del 17 dicembre 2023. Infatti, la domanda risarcitoria ivi contenuta riguarda la medesima vicenda controversa, che si impernia sull’illegittima esclusione di Alfa dalla gara del lotto 1 e sulla conseguente illegittima aggiudicazione di quella gara al ricorrente, dando luogo a una dei possibili rimedi al pregiudizio prodotto (al pari del ricorso introduttivo)”.

Tuttavia, pur se ritenuti ammissibili, pare che i motivi aggiunti in questione siano stati presentati tardivamente rispetto ai termini prescritti dalla legge e nello specifico rispetto a quelli previsti per l’esercizio dell’azione di condanna di cui all’articolo 30 c.p.a., potendosi considerare come data a far conto dalla quale parte ricorrente aveva piena conoscenza degli effetti lesivi scaturiti dall’annullamento del provvedimento inizialmente favorevole se non quella di pubblicazione della sentenza n. 652 del 2023 il 19/01/2023, certamente almeno il 27/02/2023, quando, con la nota 40826, il Comune di Pescara ha comunicato al Signor X il subentro nel lotto 1 di Alfa in ottemperanza della predetta sentenza.

Momento quest’ultimo che, ad adiuvandum, è non casualmente ripreso dal Consiglio di Stato ai fini della determinazione del danno emergente circa le spese e le incombenze sostenute dall’appellante fintanto che si è dovuto occupare della gestione dell’area di cui al lotto 1(punto 13.13).

La sentenza ritiene ammissibili i motivi aggiunti del 17 dicembre 2023 in ragione della loro connessione con la medesima vicenda sostanziale, ma non chiarisce se e in quale modo tale soluzione si coordini con il termine decadenziale previsto dall’art. 30, comma 3, c.p.a.

L’assenza di una specifica motivazione sul punto lascia aperti diversi possibili percorsi interpretativi, senza consentire di individuare con certezza la ratio decidendi adottata dal Collegio.

Non potendosi dedurre con certezza nessuna circostanza tipicamente riconducibile alle ipotesi in cui i ricorrenti hanno diritto introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte, ex art. 43 c.p.a., come l’emersione di vizi nuovi non conoscibili prima o l’impugnazione di atti sopravvenuti strettamente connessi all’oggetto principale del giudizio, si dovrà rimanere adesi al tenore letterale della motivazione.

Se ne ricava che con i motivi aggiunti del 17 dicembre 2023 la parte non ha alterato il quadro storico dei fatti costitutivi, il bene della vita perseguito  e non ha mortificato le capacità difensive dei controinteressati, dato che la domanda risarcitoria, peraltro sempre a titolo di responsabilità extracontrattuale, era già stata introdotta nell’ambito del giudizio avverso il silenzio.

Il ricorrente, qui appellante, facendo riferimento a nuove norme ha solo risolto un problema di qualificazione giuridica e veste formale della domanda giurisdizionale la cui modifica trova giustificazione e precipita nel principio iura novit curia.

In questi termini si potrebbe dire che il Consiglio di Stato sembra estendere ai motivi aggiunti parte dei principi in materia di emendatio libelli mutuati dal processo civile compatibilmente con la struttura del processo amministrativo e con la dovuta accortezza di non ricadere in perigliosi automatismi applicativi indotti troppo facilmente dal rinvio esterno di cui all’articolo 39 c.p.a.

In merito si pensi a un noto e risalente precedente della Corte di Cassazione non solo consolidatosi negli anni a seguire ma che ha condotto a pronunce sempre più favorevoli all’espansione dei limiti di operabilità dell’emendatio libelli in sede di precisazione e modifica della domanda ed esercizio dello ius poenitendi.

Ci si riferisce alla sentenza Cass. Civ. del 15 giugno 2015, n. 12310, secondo la quale “La modificazione della domanda ammessa a norma dell'art. 183 c.p.c. può riguardare anche uno o entrambi gli elementi identificativi della medesima sul piano oggettivo (petitum e causa petendi), sempre che la domanda così modificata risulti in ogni caso connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio, e senza che per ciò solo si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte ovvero l'allungamento dei tempi processuali”.

Tale impostazione ha trovato conferma anche nell’orientamento prevalente del Collegio che, in tempi relativamente recenti, ha sancito che si ha emendatio libelli e non mutatio libelli quando si incida sulla causa petendi in modo che risulti modificata soltanto l'interpretazione o la qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto oppure sul petitum nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere (Consiglio di Stato, Sez. VII, 14 novembre 2024, n. 9150).

La Corte, in questo senso, valorizza nel caso di specie la tempestività dell’azione originaria e la funzione dei motivi aggiunti come strumento di ampliamento della domanda, risultando del tutto indifferente la circostanza che il ricorso introduttivo fosse stato originariamente presentato con l’azione avverso il silenzio e che congiuntamente ad essa venisse dal ricorrente presentata azione di risarcimento del danno da ritardo.

Infatti, sfruttando il meccanismo di conversione del rito previsto ai sensi del comma 6 dell’articolo 117 c.p.a, la presentazione della domanda risarcitoria congiuntamente a quella avverso il silenzio non impedisce di apprezzare autonomamente la fondatezza della prima anche nell’ipotesi in cui il giudice dovesse dichiarare inammissibile la seconda.

Va detto però che il Consiglio di Stato non ha affrontato espressamente nella sentenza in epigrafe il rapporto tra l'articolo 30 e l'articolo 43 c.p.a. sotto il profilo della decadenza in merito alla presentazione dei motivi aggiunti.

In questa prospettiva i motivi aggiunti non sono ammessi perché formalmente identici alla domanda originariamente introdotta con il ricorso principale, ma piuttosto  perché non hanno alterato il nucleo essenziale della controversia lasciando immutati i fatti costitutivi del diritto azionato, i soggetti coinvolti, il bene della vita senza mortificare il principio del contraddittorio e il diritto di difesa delle altre parti del giudizio.

Il Consiglio di Stato non ha affrontato espressamente il rapporto sotteso tra l’articolo 117, l'articolo 30 e l'articolo 43 del c.p.a., anche se forse sarebbe stato utile che il Collegio avesse  esplicitato questo delicato passaggio poiché l'assenza di tale chiarimento lascia spazio solo ad un'interpretazione sistematica e deduttiva delle sintetiche argomentazioni riportate nella motivazione, senza eliminare del tutto il dubbio teorico sul rapporto tra la conversione del rito, i limiti decadenziali dell'azione risarcitoria e l'ampia facoltà di modifica della domanda riconosciuta dall'articolo 43 c.p.a, esperibile però entro gli stessi termini decadenziali previsti dalla disciplina generale e speciale in materia di ricorso.

E questo a maggior ragione considerando che se il danno cagionato dalla pubblica amministrazione consiste nella lesione di un interesse legittimo, esso è in quanto tale sottoposto a termini decadenziali, in particolare quelli individuati dall’articolo 30 c.p.a. comma 3, ben più stringenti rispetto a quelli previsti per l’ordinaria azione aquiliana di diritto comune.

Procedendo a scrutinare il ricorso in appello il Consiglio di Stato ha ritenuto fondati i motivi con cui il ricorrente aveva dedotto l'erroneità della sentenza del giudice di prime cure in particolare rispetto a due principali doglianze.

In primo luogo il riferimento va alla parte della sentenza in cui il Tar ha ritenuto che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare l'aggiudicazione a Beta del lotto 2 mediante la proposizione di un ricorso incidentale condizionato in occasione dell'impugnazione da parte di Alfa della propria esclusione dalla procedura della gara per il lotto numero 1 e del provvedimento dedicazione del del lotto numero 1 all'appellante.

4. La non esperibilità del ricorso incidentale e la non cumulabilità delle domande, tra limiti processuali e sostanziali anche alla luce del principio di invarianza

Il secondo motivo di doglianza invece si riferisce alla soluzione alternativa elaborata dal tribunale amministrativo regionale Pescara, secondo il quale l'appellante avrebbe dovuto proporre autonomo ricorso quantomeno a far data dalla sentenza del 19 gennaio 2023 la numero 652, di annullamento del provvedimento di esclusione di Alfa.

Infatti secondo il Tar “l'omessa impugnazione del provvedimento dell'affidamento del lotto numero 2 alla società Beta risulta di per sé circostanze idoneo ad interrompere il nesso causale e ad escludere pertanto la responsabilità risarcitoria in capo alla pubblica amministrazione per difetto di uno dei suoi elementi costitutivi”.

Secondo quindi il giudice di prime cure il fatto che il ricorrente non abbia ricorso ai due mezzi impugnatori sopra esposti rappresenterebbe circostanza idonea ad escludere responsabilità alcuna in capo alla pubblica amministrazione.

Il Consiglio di Stato assume posizione radicalmente opposta e motiva nel merito facendo riferimento in primo luogo alla natura e allo scopo del ricorso incidentale condizionato, agli specifici limiti derivanti dalle peculiarità dello strumento in questione, e in secondo luogo alle regole processuali e sostanziali che limitano nonostante la forte interrelazione tra le vicende in questione la cumulabilità delle domande presentate e la irrilevanza dell’annullamento sopravvenuto a fronte del principio di invarianza operante a seguito di aggiudicazioni avvenute in periodo notevolmente antecedente.

Non potendo scendere nel merito della trattazione dei profili peculiari e problematici del ricorso incidentale in quanto istituto di diritto processuale amministrativo, pare necessario però in questa sede metterne in evidenza almeno i principali aspetti caratterizzanti.

L’articolo 42, 1 comma, stabilisce che “le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale”.

Quel che si vuole mettere in evidenza è il carattere dipendente del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale.

Al punto che non solo l'interesse ad agire con un ricorso incidentale sorge proprio in funzione e a seguito della proposizione del ricorso principale, ma se viene riconosciuto infondato il ricorso principale il ricorso incidentale non può che essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse.

In sintesi la funzione del ricorso incidentale, dunque, è quella di garantire alla parte resistente la conservazione dell’assetto di interessi realizzato dall'atto impugnato in via principale.

Caso tipico che si riporta esclusivamente in via esemplificativa è quello in cui l'eventuale ricorrente principale abbia impugnato i risultati di un concorso, deducendo la illegittimità in funzione della erronea applicazione dei criteri dei parametri di valutazione degli stessi.

Il ricorrente incidentale, cioè il vincitore della gara collocatosi primo in graduatoria, avrà allora interesse a dimostrare l'inammissibilità del ricorso principale per difetto di legittimazione adducendo ad esempio in subordine all'accoglimento del ricorso principale l'erroneità della valutazione di altri voci e parametri contenuti all'interno del bando che, attribuendo punti ulteriori al ricorrente incidentale, anche in caso accoglimento del ricorso principale lascerebbero invariato lo stato delle cose rispetto all’assetto di interessi realizzato dall’atto impugnato in via principale.

Ecco, la situazione sopra descritta non sembra certo riscontrarsi nel caso di specie, in quanto impugnare incidentalmente l'aggiudicazione a Beta del lotto 2 all'interno del giudizio avente ad oggetto l'annullamento dell'esclusione di Alfa dalla graduatoria del lotto 1 non servirebbe certo a minare la fondatezza della pretesa di Alfa di annullare il provvedimento di esclusione illegittimamente emanato.

Riportando le parole del consiglio, “nel caso di specie l’asserita domanda incidentale non è volta a incidere sulla pretesa azionata con il ricorso principale, riguardante l’aggiudicazione del lotto 1, ma è finalizzata a ottenere l’aggiudicazione del lotto 2.

Pertanto, il suddetto ricorso (incidentale) non svolgerebbe la funzione di ostacolare la pretesa veicolata con il

ricorso principale, come evidente anche dal fatto che il contraddittorio dovrebbe essere esteso

all’aggiudicataria del lotto 2”

Oltre a tale motivazione afferente la natura del ricorso incidentale, il  Consiglio di Stato ha sollevato un'ulteriore impedimento il tipo processuale alla prospettazione del giudice di prime cure.

Infatti coerentemente con quanto sancito ai sensi dell'articolo 120 comma 13 CPA nel caso di specie non può considerarsi ammissibile il cumulo tra le due domande nonostante l'apparente connessione causale tra le vicende descritte in premessa.

La legge stabilisce che nel caso di presentazione di offerte per più lotti sia concesso proporre impugnazione con ricorso cumulativo solo se sono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto oppure sì ad essere oggetto del ricorso sono atti amministrativi generali e inscindibili quali comuni segmenti procedurali o atti presupposti come ad esempio il bando di gara il cui annullamento determinerebbe a cascata una invalidità caducatorio in grado di travolgere anche le altre aggiudicazioni.

Nel caso oggetto di commento gli atti potenzialmente impugnabili anche in via autonoma concernono esclusivamente vicende e valutazioni disomogenee e pertinenti i singoli lotti e le loro rispettive aggiudicazioni.

Alla disposizione di tipo generale e processuale il Consiglio di Stato affianca un istituto e un principio squisitamente sostanzialistico determinante però effetti notevoli sul piano della tutela giurisdizionale e sugli effetti del giudicato.

 Ci si riferisce al passaggio della sentenza che in riferimento allo spartiacque cronologico tra la fase antecedente all'aggiudicazione e quella posteriore alla stessa, determina o meno la rilevanza delle vicende successive e sopravvenute rispetto alla conclusione della procedura avente ad oggetto una pluralità di lotti.

E’ il dettato dell'articolo 95 del vecchio codice dei contratti pubblici, il D.lgs. 50 del 2016 ora abrogato dal D.lgs. 36 del 2023, che a differenza dell'attuale codice operava un rinvio diretto alle disposizioni generali in materia di Appalti per la regolazione delle procedure aventi ad oggetto ed ambito di applicazione le concessioni di lavori pubblici o servizi (rinvio ad oggi non automatico essendo regolate in via autonoma nel Libro IV).

Esso prevedeva quanto ad oggi contenuto nel comma 12 dell’articolo 108 in materia di criteri di valutazione delle offerte e stabilisce che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, […] non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

In questo senso l'annullamento del provvedimento dirigenziale di esclusione della ditta Alfa dalla aggiudicazione del lotto 1 rappresenta un mero avvenimento sopravvenuto non incisivo sugli altri lotti, in quanto successivo alla rispettiva determina di aggiudicazione avvenuta il 31 maggio 2021 a fronte invece della sentenza di annullamento numero 652 risalente al 2023.

Quindi non solo non può determinarsi una cumulabilità delle domande in sede di ricorso incidentale così come prospettato dal Tar Pescara, poiché i motivi deducibili a sostegno delle stesse difettano del carattere identico prescritto dall’articolo 120 c.p.a,  non solo tale ricostruzione risulta incompatibile con l'originaria funzione del ricorso incidentale volto all'introduzione di ragioni ostative all'accoglimento del ricorso principale, introducendo censure subordinatamente all'accoglimento di quest'ultimo, ma non può nemmeno prefigurarsi una illegittimità sostanziale dell'aggiudicazione del lotto 2, in quanto la sentenza di annullamento avente ad oggetto l'esclusione di Alfa dalla graduatoria del lotto 1 rappresenta una mera vicenda successiva-sopravvenuta incapace di travalicare il momento dell'aggiudicazione e l'espressione del conseguente principio di invarianza, enunciato attualmente all’articolo 108 del Codice dei Contratti, che nel precedente codice era applicabile automaticamente alle concessioni.

Per le medesime ragioni l’appellante non avrebbe nemmeno potuto presentare un autonomo ricorso contro l’aggiudicazione a Beta del lotto 2, in quanto rispetto ad essa la sentenza 652 del 2023 si configura come mera vicenda sopravvenuta, tenendo conto che tale aggiudicazione è avvenuta con determina del 2021.

Si aggiunga infine, per mettere in evidenza l’assenza di mezzi impugnatori idonei il cui mancato esperimento avrebbe determinato l’interruzione del nesso causale, che l’appellante non avrebbe avuto nessun interesse prima della sentenza 652 del 2023 a impugnare il provvedimento di esclusione di Alfa in quanto tale provvedimento, determinato da un illegittimo esercizio del potere pubblico e cagionante in seguito alla predetta sentenza la lesione lamentata, era allo stesso ricorrente favorevole.

5. La responsabilità della pubblica amministrazione: l’inquadramento tipologico e la questione di giurisdizione.

Il nodo centrale della sentenza  inerisce l'inquadramento prospettico e tipologico della responsabilità ascrivibile alla pubblica amministrazione nel caso di specie, tenendo conto opportunamente delle peculiarità della vicenda descritta in premessa in quanto afferente non solo la lesione del legittimo affidamento del privato nei rapporti con la pubblica amministrazione, ma anche la riconducibilità di tale danno al presupposto causale dell'annullamento di un provvedimento originariamente favorevole al soggetto leso, rispetto al quale la sentenza sopravvenuta rappresenta momento epifanico disvelatore della illegittimità originaria del provvedimento ingenerata dal comportamento scorretto è contrario a buona fede della pubblica amministrazione.

Nella piena consapevolezza che il tema è stato ampiamente oggetto di dibattiti che hanno condotto a soluzioni non univoche ed anzi spesso contrastanti, il Collegio pur fornendo un riferimento puntuale in merito all'inquadramento della responsabilità dell'amministrazione si ritrova poi a dover comunque passare in rassegna i diversi orientamenti delle alte magistrature che nel corso del tempo hanno contribuito a identificare variamente la figura in oggetto, sia sotto il profilo della giurisdizione, affermando o smentendo l’ascrivibilità della pretesa risarcitoria ancorata all'illegittimità esercizio del potere pubblico alla giurisdizione del giudice amministrativo, sia rispetto agli standards fissati per la qualificazione dell'affidamento come legittimo e incolpevole.

Qualificazione quest'ultima che peraltro dipende dall'inquadramento tipologico della responsabilità dell'amministrazione per provvedimento favorevole successivamente annullato, dal momento che quando essa è riconducibile agli schemi della responsabilità extracontrattuale il metro di giudizio circa la incolpevolezza dell'affidamento sarà la formula generica individuata dall'ordinaria diligenza dell’articolo 1227 comma due c.c.; viceversa quando essa è qualificata nell'ambito della responsabilità da contatto sociale qualificato la dimostrazione dello specifico comportamento pregiudizievole dell'amministrazione tale da ingenerare eziologicamente l'affidamento incolpevole sarà legato alla regola dettata dall'articolo 1218 del codice civile.

Per quanto concerne il primo aspetto, il Consiglio di Stato afferma che la responsabilità della pubblica amministrazione si inquadra nella prospettiva dell'articolo 2043 del codice civile in conformità rispetto al precedente giurisprudenziale sancito a lettere di fuoco dall'adunanza plenaria del 23 Aprile 2021 numero 7. A fondamento di tale impostazione, la naturale asimmetria del rapporto tra privato e pubblica amministrazione, oppure ancora la riconducibilità della fattispecie al principio generale del neminem ledere.

In seguito la trattazione in merito alla natura della responsabilità della pubblica amministrazione finisce poi per intrecciarsi con la questione relativa alla giurisdizione.

La sentenza riporta infatti l'orientamento delle sezioni unite del Consiglio di Stato espresso in occasione della decisione del 25 settembre 2025 numero 26080 che sembra stabilire la spettanza in campo al giudice amministrativo della giurisdizione in merito all'azione risarcitoria, promossa dal beneficiario di un provvedimento amministrativo annullato, nei soli casi di giurisdizione esclusiva, rimettendo al giudice ordinario quanto rientrante all'interno delle materie di giurisdizione di legittimità.

Viene a questo punto effettuato un salto cronologico non indifferente che risale almeno al 2011 con le tre decisioni delle sezioni unite nel Consiglio di Stato che avevano precedentemente elaborato un criterio di riparto in grado di distinguere, non sempre però in modo netto, tra danno cagionato da mero comportamento o danno come conseguenza immediata e diretta dell'illegittimità dell'atto o del suo diniego (sez. un. 23 marzo 2011, nn, 6594,6595,6596).

La sentenza del 2025 numero 26080 per certi versi si pone in continuità con tale orientamento che conduce a ritenere l'applicabilità del criterio del danno come conseguenza immediata e diretta dell'illegittimità dell'atto anche nel caso di provvedimento illegittimo favorevole successivamente annullato, per escluderne l’ascrivibilità alla giurisdizione amministrativa.

Secondo le sezioni quindi il provvedimento favorevole una volta espunto dall'ordinamento giuridico non può più rilevare come provvedimento, uscendo così qualora non fosse ricompreso nelle materie di giurisdizione esclusiva dalla cognizione del giudice amministrativo.

Esso continua a rilevare per l'originario beneficiario quale comportamento lesivo in violazione del principio del neminem ledere imputabile per immedesimazione organica direttamente imputabile alla pubblica amministrazione ai sensi dell’articolo 2043 c.c..

L'orientamento invece della Corte di Cassazione, riportato all'interno della sentenza, sembra viceversa spengere questa originaria distinzione consolidatasi nel corso del tempo a partire dalla sentenza del 2011 affermando che in generale il danno prescinde da valutazioni sull'esercizio del potere pubblico e addirittura dalla lesione di un interesse legittimo pretensivo.

Infatti secondo la Cassazione il danno non deriverebbe dalla lesione dell'interesse pretensivo in sé per il quale la sentenza di annullamento opererebbe solo come accertamento e constatazione di dell'illegittimità del provvedimento stesso, quanto dalla lesione di una situazione di diritto soggettivo coincidente con il danno da lesione dell'affidamento nell'ipotesi in cui l'affidamento illegittimamente ingenerato nei confronti del privato abbia condotto quest'ultimo al compimento di atti giuridici o attività materiali in colpevolmente legittimi in virtù del provvedimento amministrativo successivamente annullato, determinandosi piuttosto una lesione all'integrità del patrimonio del cittadino nei termini e nella consistenza del diritto soggettivo.

Per tale ragione la questione sarebbe sempre oggetto di giurisdizione del giudice ordinario.

Viceversa l'adunanza plenaria ah adottato la prospettiva più elastica e sostanzialista in virtù della quale l'affidamento si impernia sulla “fiducia ragionevolmente riposta sull'esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale”.

Per tale ragione la lesione non deriverebbe da un mero comportamento ma risentirebbe delle peculiari modalità con cui si è formata.

In tal senso potrebbe affermarsi l'esistenza di una situazione soggettiva del privato consistente in un interesse legittimo che sul piano normativo troverebbe diretto presupposto all'articolo uno comma due bis della legge 241 del 1990 sul procedimento amministrativo, per la quale i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione della buona fede.

Tale impostazione trae fondamento dai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dal momento che manifestandosi essi attraverso anche istituti partecipativi procedimentali non solo in senso difensivo ma anche collaborativo, fanno del procedimento luogo di introiezione, coordinamento, composizione, armonizzazione e bilanciamento dell'interesse pubblico primario in conflitto con gli altri interessi pubblici e privati coinvolti nell'esercizio dell'attività amministrativa.

Tale concezione ricondurrebbe dunque il legittimo affidamento al principio non sempre pienamente riconosciuto nel nostro ordinamento del giusto procedimento amministrativo il quale sì tradurrebbe in una operazione ermeneutica attuativa dell'imparzialità, del buon andamento e del principio di solidarietà di cui agli articoli 97 e 2 della Costituzione.

Tale impostazione peraltro sembrerebbe meglio soddisfare sia il principio di concentrazione delle tutele degli interessi legittimi in campo al giudice amministrativo, qualificando i comportamenti della pubblica amministrazione non come mere condotte ma come direttamente riconducibili all’ esercizio del potere pubblico e ad un interesse legittimo pretensivo, non solo rispetto al bene della vita di cui è stato privato il soggetto in funzione dell'annullamento del provvedimento originariamente favorevole, ma ad un più generale interesse del privato alle legittimo affidamento nel giusto procedimento amministrativo quale temenos di attuazione dei principi fondamentali e dei diritti inviolabili.

Si osserva che peraltro accogliere una qualificazione della posizione soggettiva del privato in relazione alla pubblica amministrazione in termini dinamico relazionali, mantenendo fermo però il carattere extracontrattuale della responsabilità amministrativa, consentirebbe contestualmente tanto l'inveramento dei principi di buona fede e correttezza in virtù dei quali il cittadino ripone il proprio legittimo affidamento nei confronti della pubblica amministrazione, quanto di mantenere ferme le specifiche esigenze pubblicistiche a sostegno di una temperata ma fisiologica asimmetria del rapporto che mal potrebbe coordinarsi con la disciplina in materia di responsabilità contrattuale o da contatto socialmente qualificato.

Pertanto, quanto detto significherebbe far risalire la pretesa risarcitoria dalla lesione del bene della alla lesione dell’affidamento del privato dovuto all’ illegittimo esercizio del potere pubblico.

Connotando pubblicisticamente la pretesa risarcitoria essa “è ancorata all’illegittimo esercizio del potere pubblico, quale “strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione» (Corte cost., 26 luglio 2004 n. 204), in quanto tale attribuito al “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica” (Corte cost., 11 maggio 2006 n. 191), come attualmente sancito dall’art. 7 comma 4 c.p.a., che devolve al g.a. le controversie “relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma”.

Va tuttavia detto che il problema relativo al riparto di giurisdizione sembra nel caso di specie sdrammatizzato vertendosi in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici e concessioni sottoposta di conseguenza alla giurisdizione del giudice amministrativo secondo quanto previsto dall'articolo 133 comma uno, lettera e) del codice del processo amministrativo.

Ciò non toglie che le riflessioni svolte da parte del Consiglio di Stato e che sembrano favorire l'ultima impostazione descritta, in grado di connotare e colorare in senso pubblicistico la natura della lesione dell'affidamento, perdano di rilevanza.

Anzi è proprio in tale occasione che vengono sviluppate e corroborate.

Il Collegio prende in considerazione il codice dei contratti pubblici, il decreto legislativo numero 36 del 2023, entrato in vigore successivamente rispetto alla vicenda oggetto di giudizio, per mettere in evidenza come nella materia degli appalti e delle concessioni l'affidamento che si produce nell'ambito dei procedimenti di gara presenta un collegamento forte con l'esercizio del potere.

E non pare affatto una digressione di poco conto considerando che una rivalutazione sostanziale della nozione di interesse legittimo ha trovato modo di emergere nel momento in cui il diritto comunitario ha imposto il superamento del dogma circa la non risarcibilità dell'interesse legittimo, destinatario solo della tutela demolitoria, con quella nota Direttiva Ricorsi 89/665/CEE, rivolta originariamente in un primo momento alla sola disciplina dei ricorsi in materia di appalti.

Non sarà quindi irragionevole aspettarsi sviluppi altrettanto incisivi sul sistema amministrativo nel suo complesso e nello specifico sulla responsabilità della pubblica amministrazione in rapporto col privati, a maggior ragione se si considera che la buona fede e la tutela dell'affidamento, sanciti all'articolo 5 del codice dei contratti pubblici rappresentano un pilastro fondamentale applicabile all'intero ambito di applicazione della normativa codicistica e un obbligo a carico in primo luogo delle stesse stazioni appaltanti e degli enti concedenti in rapporto di reciproca lealtà con gli operatori economici cui devono assicurare il corretto esercizio del potere amministrativo.

Ne discende, per riprendere le parole del Collegio, che “La buona fede che informa i rapporti tra p.a. e privato è, quindi, a un tempo, regola di condotta e metro di valutazione di comportamenti che, pur se non tipizzati dalla norma attributiva del potere, risultano espressione - diretta o indiretta - dell'esercizio del potere e possono dar luogo a responsabilità per i danni anche in presenza di un provvedimento negativo legittimo”.

6. L’affidamento incolpevole come elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria

In merito poi all'affidamento legittimo quale elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria il Consiglio di Stato ne indaga la natura incolpevole.

Al punto 13.5 il Collegio postula il necessario e ragionevole convincimento sulla legittimità del provvedimento favorevole poi annullato.

Seguendo il principio elaborato in occasione dell’Ad. Plen. Del 29 novembre 2021 nn. 19 e 20, afferma che l'affidamento legittimo non potrà dirsi colpevole nel caso in cui il destinatario degli effetti favorevoli dello stesso non potesse non accorgersi dell'evidente illegittimità dell'atto o avesse conoscenza dell'impugnazione contro lo stesso provvedimento.

E così come la buona fede non giova se l'ignoranza dipende da colpa grave nell'ambito della disciplina del possesso di cui all'articolo 1147 comma due del codice civile, l'affidamento incolpevole non è certo esigibile nei casi in cui sia stato lo stesso privato a indurre l'amministrazione ad emanare il provvedimento oppure nei casi in cui egli è posto nelle condizioni di conoscere l'illegittimità del provvedimento anche innanzi al ricorso di un altro soggetto avverso il provvedimento originariamente favorevole al danneggiato.

Si specifica meglio però al punto 13.3 che nel caso di specie l'illegittimità dell'aggiudicazione del lotto 1 all'appellante è stata accertata dal Consiglio di Stato con sentenza numero 652 del 2023.

Infatti nonostante la pendenza del giudizio conclusosi con la sentenza di annullamento del provvedimento di esclusione di Alfa parrebbe limitare il legittimo affidamento del Signor X sino al suo coinvolgimento all'interno del giudizio,  va però detto che l'appellante in quelle circostanze non ha potuto assumere alcuna condotta limitativa o impeditiva del danno, verificatosi in ragione del particolare meccanismo di aggiudicazione della gara, proprio perché, sino alla determina dirigenziale del 23/02/2023 con cui il Comune di Pescara ha ottemperato  alla sentenza del Consiglio di Stato a favore di Alfa, il Signor X era tenuto a dare esecuzione alla determinazione del 31 maggio 2021 numero 897 con cui era stato disposta l’aggiudicazione del lotto 1 nei suoi confronti.

7. I presupposti della fattispecie risarcitoria e la liquidazione del danno

Sulla scia delle precedenti argomentazioni a questo punto il Consiglio di Stato si occupa delle componenti e dei presupposti della fattispecie risarcitoria consistenti oltre che nella lesività dell'evento, dimostrata dalla privazione del bene e della vita come conseguenza del temperamento della sentenza di annullamento 652 del 2023, nella condotta, di fatto dimostrata dagli esiti delle graduatorie di gara nelle quali il Signor X risultava vincitore nel lotto 2 e aggiudicatario per vincolo della lex specialis del lotto 1 a seguito del provvedimento di esclusione illegittimamente emanato, anche nel nesso di causalità tra condotta ed evento lesivo, nella fondatezza della pretesa vantata, quindi nella sua meritevolezza di ricevere protezione dall'ordinamento giuridico, e nell'elemento soggettivo.

Quanto al nesso causale basti in questa sede riportare il pieno soddisfacimento dei principi generali di cui agli articoli 40 e 41 del codice penale.

Per quanto attiene l'applicazione del primo articolo, si può dire che le condizioni fissate dall'articolo sono pienamente soddisfatte anche rispetto all'impiego della cosiddetta doppia formula positiva e negativa.

Infatti “senza la condotta dell’Amministrazione (quindi senza l’adozione degli atti illegittimi nell’ambito della gara relativa al lotto 1) la lesione al bene della vita anelato dall’appellante (l’aggiudicazione del lotto 2) non si sarebbe verificata (formula positiva) e l’evento non si sarebbe verificato se si elimina idealmente l’aggiudicazione illegittima della gara riguardante il lotto 1 all’appellante stesso (formula negativa)”.

In base quindi al calcolo controfattuale dove l'amministrazione non aveste emesso il provvedimento illegittimo certamente non sarebbe stato leso il legittimo affidamento del ricorrente nell'aggiudicazione del primo lotto, evento quest'ultimo sufficiente e necessario a determinare la mancata aggiudicazione del lotto numero 2 in funzione del particolare vincolo previsto dalla legge di gara, rispetto al quale l’appellante era risultato primo classificato in graduatoria.

Per quanto concerne invece l'applicazione dell'articolo 41 comma due “secondo il quale le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento”, non costituisce causa sopravvenuta ed elemento idoneo a interrompere il nesso di causalità la decisione dell'amministrazione di attuare il vincolo di aggiudicazione in quanto già regolato all'interno dell'avviso pubblico, dato che l'attivazione di detto meccanismo è stata unicamente determinata dalla emanazione del provvedimento illegittimo di esclusione di Alfa nel lotto 1.

Per quanto riguarda invece la fondatezza della pretesa, che normalmente rappresenta l'elemento ostativo più ostico nei casi di risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo pretensivo, nel caso di specie non manca il suo accertamento rispetto all’aggiudicazione del lotto 2, in quanto già pacifica nella determinazione del  31 maggio 2021 numero 897.

Quanto infine all’elemento soggettivo è sufficiente riportare che nella materia degli appalti opera un’eccezione rispetto al criterio ordinariamente soggettivo di imputazione della responsabilità della pubblica amministrazione.

Infatti “la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione non richiede la prova

dell’elemento soggettivo della colpa, a cagione di un modello di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio (Cgue, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, richiamata anche da Ad. plen. 12 maggio 2017 n. 2).

Non si pone quindi la necessità di accertare la ricorrenza dell’elemento soggettivo nel caso di specie”.

In merito alla valutazione del danno-conseguenza e alle modalità di liquidazione dell'obbligazione risarcitoria, trova applicazione la disciplina prevista ai sensi dell'articolo 2056 del codice civile che a sua volta pur escludendo l'articolo 1225 richiama i criteri civilistici generali in materia, cioè gli articoli 1223. 1226 e 1227 del codice civile.

8. Conclusioni

Traendo conclusioni utili allo studio del fenomeno giuridico in questione, quale manifestazione sintomatica dell'evoluzione del rapporto tra pubbliche amministrazioni e cittadino, all'esito del commento svolto  riguardo la sentenza in epigrafe, il legittimo affidamento maturato nei confronti di un provvedimento illegittimo inizialmente favorevole poi annullato, forse anche per la particolarità del caso di specie quale estremo patologico rispetto alla responsabilità dell’amministrazione nell’esercizio del potere pubblico, addirittura innanzi la materiale assenza di un provvedimento, espunto per l’ effetto demolitorio della pronuncia di annullamento, consente di elaborare plasticamente e profilare un quadro vivido di principi di diritto in grado di cogliere reattivamente lo sviluppo della funzione pubblica modernamente intesa.

In primo luogo si avverte senza dubbio, pur nell'inerzia del legislatore, una crescente insofferenza e indifferenza avvertita dal diritto nazionale, e ancora prima in tempi risalenti dall'ordinamento comunitario, verso dogmatica distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo.

O meglio, pur mantenendo ferma la distinzione tra le due posizioni soggettive, l'ordinamento giuridico sembra rigettare non tanto la configurabilità di forme speciali o specifiche di tutela, in grado peraltro di cogliere la particolarità del rapporto amministrativo che non può certo essere disciplinato con il rinvio automatico e integrale alle disposizioni sostanziali e processuali delle altre partizioni del diritto, quanto certamente la possibilità che una tale distinzione si traduca, in ossequio della ormai superata discrezionale amministrativa, sfera di autonomia del potere pubblico più volte incisa dal sindacato del giudice, in forme di tutela dell’interesse legittimo affievolite e degradate.

Si pensi in merito alla questione circa la giurisdizione del giudice amministrativo che appare sdrammatizzata, oltre che nei casi specificamente previsti dalla legge, nel momento in cui venga appurata la consistenza di interesse legittimo della posizione soggettiva scaturente non dall’atto o dal provvedimento amministrativo in sé, ma, in senso dinamico relazionale, dal rapporto amministrativo stesso, quale momento di inveramento di principi e valori di rango costituzionale e punto di contatto qualificato e qualificante la responsabilità della pubblica amministrazione in relazione alla delicata operazione di composizione degli interessi coinvolti.

In questi termini il comma 4 dell’articolo 7 del c.p.a. troverebbe massima espansione, potendo a quel punto essere ricondotte alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte quelle relazioni in grado di generare un interesse legittimo, la cui lesione risulterebbe risarcibile secondo le modalità fissate dal sistema di giustizia amministrativa, non più esclusivamente connesso al solo bene della vita o alla dimensione provvedimentale dell’azione della  P.A., ma a un interesse legittimo generalizzato al giusto procedimento, in quanto rispondente a principi e clausole di correttezza generali e di più ampio respiro.

In relazione a quanto detto si pensi all'esigenza, manifestata anche nella vicenda oggetto di studio, di tutele atipiche ben oltre la sola tutela demolitoria, non sempre esperibili sia per limiti di tipo sostanziale che processuale, delle quali forse oggi il codice del processo amministrativo ha solo parziale contezza, e che si appalesano proprio in occasione di apparente difetto di strumenti e tutele giurisdizionali tipici.

In ultimo, si consideri la particolare evoluzione della responsabilità della pubblica amministrazione, ad oggi tema aperto ed oggetto di vivacissimo dibattito non solo dottrinale ma anche variamente ricostruito dalle alte magistrature di volta in volta trovatesi ad affrontare la questione, nell'assenza di un inquadramento specifico elaborato da parte del legislatore.

Punto in comune a tutte le ricostruzioni sino ad oggi elaborate, e solo sinteticamente riportate a grandi linee all'interno del presente commento, si tratti o meno di responsabilità extracontrattuale, precontrattuale o da contatto sociale qualificato, è la concezione moderna ed elastica del rapporto amministrativo e del procedimento, da cui deriva una contestuale riduzione delle ipotesi di responsabilità ascrivibili al mero comportamento della P.A.

Sfondo della questione, il pluralismo delle giurisdizioni ed in particolare l'autonomia del giudice amministrativo che, salvo il doppio binario giurisdizionale, può giovarsi del divieto di sindacato nel merito da parte della Corte di Cassazione, sancito dal comma 8 dell'articolo 111 della Costituzione e ripreso dall'articolo 110 del codice del processo amministrativo.

In questo senso, dovendosi comunque effettuare una scelta circa l’ identità e la natura della posizione soggettiva oggetto di analisi, identità che a sua volta determina conseguenze sul piano processuale ove essa dovesse essere ascrivibile al diritto soggettivo o all'interesse legittimo, il giudice amministrativo potrebbe essere dotato, nel tentativo di superare l'inerzia e il silenzio del legislatore, di strumenti ermeneutici più elastici volti all'elaborazione di uno speciale statuto regolatore del comportamento della pubblica amministrazione che, facendo propri principi, clausole generali e norme di altri settori del diritto, conduca alla configurazione di un particolare tipo di responsabilità pubblicistica volta alla maggior concentrazione delle tutele innanzi al giudice amministrativo stesso e capace di cogliere la specificità del rapporto amministrativo.

In altri termini, poiché la Corte di Cassazione può svolgere funzione nomofilattica limitatamente alle questioni giurisdizionali, maggiore sarà la libertà del g.a. di muoversi all’interno delle norme civilistiche per individuare il regime di responsabilità applicabile al caso concreto.

Si pensi ad esempio alla controversa applicabilità dell’articolo 1225 c.c. in tema di responsabilità extracontrattuale non espressamente richiamato dall’articolo 2056 c.c.

Per certi versi questa elasticità del sindacato del g.a e la postulabilità di una sua incidenza più profonda sulla discrezionalità amministrativa potrebbe essere rafforzata da quella impostazione che, con riguardo al nuovo codice degli appalti, non applicabile alla vicenda in commento ma comunque richiamato nella motivazione dal Consiglio di Stato, fa del principio del risultato un parametro di legittimità attuativo del buon andamento e  adoperabile da parte del giudice per estendere il proprio sindacato sulla scelta della stazione appaltante.

Indipendentemente dall’analisi di tali tesi e dallo sviluppo di argomentazioni critiche a sostegno o a contrasto delle stesse, quel che se ne può trarre è che, di pari passo con lo sviluppo del rapporto amministrativo, tenuto a considerare e conciliare tendenze spesso antitetiche tra forma e sostanza, fiducia e controlli, legittimità e correttezza, dovere di collaborazione, giusto procedimento e autoritatività del provvedimento, le maglie del sistema iniziano ad essere strette rispetto all’espansione della rilevanza del rapporto amministrativo in evoluzione.

Il legittimo affidamento si pone quindi quale criterio per valutare ed orientare la riscrittura della disciplina, sostanziale e processuale, in modo tale che essa possa aprirsi sensibilmente alle esigenze concrete del diritto vivente.

[1] A. Trabucchi, G. Trabucchi (a cura di). Istituzioni di diritto civile, XL ed., Padova, CEDAAM, 2013, p.162