TAR Lecce, Sez. I, sent. del 27 novembre 2020, n. 1321.

La norma nazionale, ancorché in conflitto con quella euro-unionale, è vincolante per la Pubblica amministrazione, essendo il potere di disapplicazione attribuito al giudice dall’ordinamento interno e dall’ordinamento euro-unionale. 

Giova ricordare che in materia di concessioni demaniali l’art. 1, comma 18, d.l. n. 194 del 2009, convertito con modificazioni con l. n. 25 del 2010, è stato abrogato l’art. 37, comma 2, del Codice della Navigazione, che prevedeva il cd. diritto di insistenza del concessionario, disponendosi tuttavia una proroga delle concessioni in essere fino al 31 dicembre 2015, termine successivamente prorogato sino al 31 dicembre 2020 per effetto della successiva l. n. 228 del 2012. 

Tale normativa nazionale è stata ritenuta non compatibile con l’ordinamento dell’Unione Europea sia dalla Corte di Giustizia (decisione 16 luglio 2016) sia dalla Corte costituzionale (20 maggio 2020, n. 180, relativa alla declaratoria di incostituzionalità di leggi regionali dispositive di proroga o rinnovo automatico). 

Al fine di evitare le conseguenze connesse all’apertura di procedura di infrazione, con l’art. 24, comma 3 septies, d.l. n. 113 del 2016, convertito con l. n. 160 del 2016, è stata prevista una sanatoria dei rapporti concessori in essere in via interinale e “nelle more della revisione e del riordino della materia in conformità ai principi di derivazione europea”. 

La nuova normativa, volta a garantire compatibilità con l’ordinamento unionale, non è tuttavia mai intervenuta e, approssimandosi la scadenza del 31 dicembre 2020, con l’art. 1, commi 682 e 683, l. n. 145 del 2018, ha disposto ulteriore proroga delle concessioni demaniali in vigore fino al 31 dicembre 2033. 

Il regime di proroga ulteriore introdotto con la Legge Finanziaria 2019 ed avente durata di 13 anni a decorrere dal 31 dicembre 2020, in assenza della approvazione di alcuna normativa di riordino della materia, integrando evidente violazione delle prescrizioni contenute nella direttiva servizi e in disparte la certa prospettiva della riapertura di procedura di infrazione, ha determinato uno stato di assoluta incertezza per gli operatori e per le Pubbliche amministrazioni.  

Ciò premesso, la Sezione ha ricordato che il sistema di integrazione e di omogeneizzazione degli Stati nel contesto dell’Unione Europea è in una fase intermedia e probabilmente di transizione, una sorta di “terra di mezzo”, caratterizzata da incertezze nella fase della regolazione delle competenze, come si evince anche dal rapporto, a volte conflittuale, tra la Corte di Giustizia europea e le Corti costituzionali nazionali. 

La sentenza si è quindi soffermata ad analizzare la natura e l’efficacia delle sentenze della Corte di Giustizia nell’ambito della scala di gerarchia delle fonti del diritto 

La Corte Costituzionale, già con le sentenze nn. 113 del 1985 e 39 del 1989, ha riconosciuto il principio della immediata efficacia e vincolatività delle “statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia”, al pari di quanto statuito con riferimento alle direttive autoesecutive (Corte cost. 2 febbraio 1990, n. 64 e 18 aprile 1991, n. 168). 

Nella presente fase di transizione, la Corte di Giustizia – che non può intervenire ed incidere direttamente sul diritto interno – non conosce un procedimento giurisdizionale e una tipologia di pronunce assimilabili alle sentenze della Corte costituzionale nazionale e non può pertanto dichiarare l’abrogazione di norme nazionali in conflitto con la normativa euro-unionale.  

Le sentenze della Corte di Giustizia non sono quindi sussumibili tecnicamente tra le fonti del diritto e il riconosciuto effetto vincolante risulta circoscritto alle sole sentenze interpretative del diritto unionale, dovendosi pertanto ritenere, se non fonti del diritto in senso tecnico, tuttavia vincolanti quanto all’interpretazione e, pertanto fonti di integrazione del diritto unionale, del quale esprimono interpretazione autentica. 

Ha quindi affermato il Tar Lecce che il provvedimento amministrativo adottato in conformità alla legge nazionale ma in violazione di direttiva autoesecutiva o di regolamento U.E., secondo l’orientamento giurisprudenziale largamente prevalente, costituisce atto illegittimo e non già atto nullo, con conseguente sua annullabilità da parte del Giudice amministrativo (previa disapplicazione della norma nazionale), su eventuale ricorso che potrà essere proposto da un soggetto per il quale ricorrano i presupposti della legittimazione e dell’interesse a ricorrere. 

Per il caso di conflitto della norma nazionale con norma comunitaria immediatamente efficace ed esecutiva deve quindi ritenersi sussistere l’obbligo di disapplicazione della norma interna in favore di quella U.E., interpretata nel senso vincolativamente indicato da eventuale sentenza della C.G.U.E.. 

La Corte di Giustizia, con sentenza del 16 luglio 2016, ha fornito l’interpretazione vincolante dell’art. 12 paragrafi 1 e 2 della direttiva Bolkestein, affermando che “l’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come di quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico ricreative, in assenza di qualsivoglia procedura di selezione tra i potenziali candidati; l’art. 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che preveda una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”. 

Tale pronuncia costituisce tipica espressione di esercizio della funzione di interpretazione autentica vincolante per il giudice dello Stato membro. 

Non può invece riconoscersi natura interpretativa vincolante ad una relativamente recente pronuncia della Corte di Giustizia nella quale risulta affermato il principio secondo cui la prevalenza della norma unionale su quella nazionale comporterebbe l’obbligo di disapplicazione di quella interna da parte dello stato membro “in tutte le sue articolazioni” ovvero sia da parte del giudice che da parte dell’amministrazione. 

Tale statuizione della Corte di Giustizia non può ritenersi – a differenza della precedente - di natura interpretativa di una specifica direttiva o regolamento U.E. e comunque, a prescindere da ogni altra considerazione, tale statuizione risulta ultronea e non vincolante. 

Ed invero per sentenza interpretativa del diritto dell’Unione non può che intendersi una pronuncia volta a chiarire la portata e la ratio legis di una statuizione specifica e non già una qualsiasi affermazione di carattere generale volta a condizionare in senso vincolante e limitativo l’attività decisionale del giudice interno o della pubblica amministrazione, funzioni che invece soggiacciono a norme e a regole processuali inderogabili previste dall’ordinamento nazionale. 

Tale orientamento sembrerebbe recepito nella sentenza della sez. V 28 febbraio 2018, n. 1219, nella quale anzitutto si ribadisce che la disapplicazione doverosa della norma interna rientra nell’attività di interpretazione, finalizzata “all’individuazione della norma applicabile, riservata al giudice, in applicazione del principio iura novit curia e nel doveroso rispetto dei principi di primazia del diritto comunitario, di certezza del diritto e di leale collaborazione”. 

Appare quindi non significativo il successivo riferimento al doveroso rispetto dei principi di primazia del diritto comunitario e di certezza del diritto “che impongono sia alla pubblica amministrazione, sia al giudice di garantire la piena e diretta efficacia nell’ordinamento nazionale e la puntuale osservanza ed attuazione del diritto comunitario. Ne consegue che la disapplicazione della disposizione interna contrastante con l’ordinamento comunitario costituisce un potere dovere, anzi, un dovere istituzionale per il giudice…”.  

Siffatto orientamento risulta altresì espresso nella sentenza della sez. VI del Consiglio di Stato n. 7874 del 18 novembre 2019.   

L’orientamento espresso da tale giurisprudenza, condivisibile quanto alla configurazione del provvedimento amministrativo conforme alla legge nazionale in contrasto con la norma euro-unionale come provvedimento illegittimo e non già come nullo, non è, invece, condivisibile quanto all’obbligo posto a carico dell’amministrazione di disapplicare la norma nazionale, ritenendosi viceversa tale attività riservata solo ed esclusivamente al giudice. 

La disapplicazione di una norma di legge costituisce il risultato di un’attività di interpretazione abrogativa. 

L’interpretazione abrogante è consentita solo ed esclusivamente in presenza della contemporanea vigenza di due norme in conflitto insanabile tra loro; perché si abbia un conflitto insanabile è necessario che non risulti possibile dirimere il conflitto - in una prospettiva di coerenza e completezza dell’ordinamento – ovvero facendo applicazione di regole precise e consolidate, quali quelle che fanno prevalere – ad esempio - la norma speciale successiva su quella generale precedente. 

Al di fuori di siffatta particolare ipotesi - di difficile e rara configurazione, il ricorso all’ interpretazione abrogante non è dunque consentito al Giudice cosi come – a maggior ragione - alla Pubblica Amministrazione.  

Proprio in ragione della delicatezza e complessità della interpretazione abrogativa in ipotesi finalizzata alla disapplicazione della norma, l’ordinamento nazionale attribuisce al Giudice la facoltà, ricorrendo determinati presupposti, di sospensione del giudizio e rimessione degli atti alla Corte Costituzionale laddove il contrasto ricorra con riferimento ad una norma della Costituzione. 

La disapplicazione attiene viceversa alla decisione del caso concreto e non è pertanto idonea a determinare un effetto erga omnes. 

Anche l’ordinamento euro-unionale, proprio in vista dell’eventuale disapplicazione da parte del giudice della norma nazionale in conflitto con la norma comunitaria, attribuisce allo stesso il potere di sospensione del giudizio e di rinvio pregiudiziale degli atti alla Corte di Giustizia. 

La facoltà di trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e quella di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia sono funzioni strumentali e ancillari rispetto al potere di disapplicazione della norma nazionale, riconosciuto al Giudice. 

Al fine di stabilire chi possa o debba disapplicare la norma nazionale in conflitto con la normativa comunitaria appare dirimente considerare che le predette facoltà di trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in quanto prodromiche e funzionali rispetto alla eventuale successiva determinazione di disapplicare la norma interna, non sono invece attribuite alla pubblica amministrazione e, per essa, al dirigente o funzionario preposto. 

Proprio tale considerazione induce a ritenere che la norma nazionale, ancorché in conflitto con quella euro-unionale, risulti pertanto vincolante per la pubblica amministrazione. 

Occorre inoltre considerare che la disapplicazione della norma nazionale da parte del giudice si inserisce in un contesto coerente e tendenzialmente unitario, quale quello proprio del sistema di tutela giurisdizionale offerto dall’ordinamento, che - attraverso il ricorso ai mezzi di impugnazione ordinaria e straordinaria - garantisce uniformità di applicazione della norma sul territorio nazionale, laddove la disapplicazione vincolata ed automatica disposta dalle singole pubbliche amministrazioni determinerebbe una situazione caotica ed eterogenea, nonché caratterizzata in ipotesi da disparità di trattamento tra gli operatori a seconda del comune di riferimento.