TAR Lombardia, Sez. III, ord. del 20 luglio 2020, n. 1374.

Il TAR Lombardia sottopone al giudizio della Corte costituzionale la disciplina processuale sul rilievo dell’incompetenza territoriale (art. 15 cod. proc. amm.) quale interpretata secondo il c.d. “diritto vivente”.
È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, commi 1, 2 e 3, cod. proc. amm., per violazione degli artt. 3, 24, 25, 76 e 77, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui – secondo il “diritto vivente” – preclude al giudice di esaminare, pronunciare e decidere espressamente, nella fase di merito, e secondo il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, sulla eccezione di incompetenza territoriale, qualora nella fase cautelare sia stata trattenuta implicitamente la competenza stessa.

I. – Con l’ordinanza in rassegna, il TAR per la Lombardia – chiamato a decidere una controversia avente ad oggetto un atto amministrativo generale – ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, commi 1, 2 e 3, del codice del processo amministrativo censurando il “diritto vivente” secondo il quale, in caso di implicita decisione sull’eccezione di incompetenza in sede cautelare, sarebbe precluso al giudice della fase del merito pronunziarsi, a propria volta, sull’eccezione di incompetenza.
La fattispecie portata al giudizio del T.a.r. può essere sintetizzata come segue.
Alcuni ufficiali appartenenti al ruolo speciale dell’Arma dei carabinieri in servizio permanente (di cui all’art. 2212-duodeciesdel d.lgs. n. 66 del 2010, c.d. codice dell’ordinamento militare) avevano impugnato l’atto con il quale il Direttore generale per il personale militare del Ministero della difesa aveva loro negato una certa anzianità di servizio ai fini del passaggio in ruolo. Nel difendersi in giudizio, l’Avvocatura dello Stato ha eccepito l’incompetenza del TAR Lombardia, in ragione della (ritenuta) natura generale dell’atto impugnato.
In sede cautelare il TAR adìto aveva respinto la domanda di sospensiva per carenza del periculum in mora, senza nulla affermare sull’eccezione di incompetenza (e, quindi, implicitamente ritenendo la propria competenza).

II. – Giunto all’esame del merito del ricorso, il TAR si è trovato di fronte all’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.g.a., sentenza 21 giugno 2016, n. 182, in Guida al dir., 2016, 29, 66, con nota di MASARACCHIA) secondo cui, aderendo ad una certa lettura dei commi 1 e 2 dell’art. 15 cod. proc. amm., il mancato rilievo dell’incompetenza territoriale nella fase cautelare determinerebbe una preclusione, oltre tale fase, sulla decisione dell’eccezione di incompetenza.