TAR Catania, Sez. I, sent. del 18 maggio 2022, n. 1364.

Occorre al fine della delibazione dell’unico motivo dedotto prendere le mosse dall’art.89 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

Con tale norma il Codice dei contratti pubblici ha introdotto una forma di nullità di protezione dei requisiti di ‘forma-contenuto’ del contratto di avvalimento, che invece mancava nella disciplina precedente, la quale si limitava a presidiare il principio di determinabilità del contenuto del contratto di avvalimento, affermando che esso debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” (v. art. 88 del d.P.R. 207 del 2010).

Tale norma viene quindi a definire in modo specifico l’oggetto del contratto di avvalimento che consiste nei requisiti forniti e nelle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

La giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons., Stato, sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784) ha chiarito che:

a) l'indagine in ordine agli elementi essenziali di detto avvalimento deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20.07.2021, n. 5464; III, 4.01.2021, n. 68).

b) il contratto non deve quindi necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera o all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione; tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno “l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (in termini: Cons. Stato, Sez. IV, 26.07.2017, n. 3682); esso deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se (ciò avvenga) per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30.06.2021, n. 4935);

c) ammissibile è l’avvalimento che abbia ad oggetto l'attestazione S.O.A., purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (ossia l’astratta attestazione), essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.12.2021, n. 8486); ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria, diversamente il contratto di avvalimento si risolverebbe in una scatola vuota ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera a un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza e che solo “formalmente” si è avvalso dell’attestazione richiesta;

d) va esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.06.2019 n. 4024).

7. Applicando i superiori principi al contratto in questione, depongono nel senso della sua genericità e contraddittorietà i seguenti risolutivi elementi:

a) nelle premesse viene dato atto che “il concorrente stesso dispone di tutti i mezzi finanziari, operativi, tecnici e organizzativi per dare piena e compiuta esecuzione dell’opera oggetto dell’appalto”, lasciando intendere che si tratterebbe del mero prestito cartolare e astratto dell'attestazione S.O.A., avendo per l’appunto il concorrente tutti i mezzi operativi che gli consentirebbero di eseguire in proprio tutta l’opera, in contrasto con la ratio sottesa all’istituto dell’avvalimento;

b) l'art. 2 prevede “che l'impresa ausiliaria si obbliga verso l'Avvalente, che a sua volta accetta, a fornire i seguenti requisiti e mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto stesso (salvo che il bando di gara non preveda particolari limiti all'avvalimento dei requisiti)”, in tal modo obliterando quel carattere di specificità necessario per un contratto di avvalimento operativo, dato che le parti, con la detta clausola, non forniscono dimostrazione di piena cognizione del bando;

c) nel contratto sono poi previsti i mezzi e le attrezzature prestate (nell’allegato elenco) e il personale messo a disposizione (una unità nella direzione tecnica e due unità lavorative), ma, contrariamente ai principi sopra esposti, non sono affatto indicate le funzioni a carico dell’impresa ausiliaria e le lavorazioni a cui sono destinate dette unità, né viene chiarito se le funzioni siano prestate direttamente dalla Silvestro Costruzioni s.r.l. o in ausilio dell'avvalente e per la diretta esecuzione dei lavori o per la formazione dei dipendenti della avvalente; né ancora sono minimamente individuati i parametri cui rapportare le risorse prestate.

Tali elementi sono ritenuti dal Collegio sufficienti a pervenire al giudizio di nullità del contratto e ciò esime dall’esame delle ulteriori contraddizioni/carenze evidenziate dall’amministrazione ai fini dell’esclusione.

Insomma, tale contratto non dà luogo ad alcuna “necessaria effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria”, risolvendosi, di fatto, in un trasferimento documentale (attestazione S.O.A.) e in un’elencazione generica e aspecifica di personale e di mezzi disancorati dalla funzione in relazione all’appalto in questione.