Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. del 9 marzo 2021, n. 2007.

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia proposta avverso le graduatorie scolastiche di istituto per le supplenze di cui all’art. 4, commi 6-bis e 6-ter, l. n. 124 del 1999 nel caso in cui non venga in considerazione il diritto a permanere nelle graduatorie permanenti ad esaurimento del personale docente (GAE), bensì la diversa ipotesi che ha quale presupposto le graduatorie d’istituto, a cui il Dirigente scolastico attinge per supplenze annuali o temporanee, e la domanda giudiziale riguarda direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo di formazioni di tali graduatorie a cui corrisponde una posizione soggettiva di interessa legittimo. 

Ha ricordato la Sezione che le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti (GAE) del personale docente non sono procedure concorsuali, onde non può ritenersi la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, d.lgs. n. 165 del 2001. Si tratta, infatti, di atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato ex art. 5, comma 2, del richiamato decreto legislativo, a fronte dei quali sussistono solo posizioni di diritto soggettivo, poiché le pretesa consiste solo nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e, dunque, di gestione della graduatoria.
Diversa la conclusione nel caso in cui non venga in considerazione il diritto a permanere nelle citate GAE, bensì la ben diversa ipotesi, già presa in considerazione dalla giurisprudenza (Cass.civ., sez. un., n. 21198 del 2017), che ha quale presupposto le graduatorie d’istituto, a cui il Dirigente scolastico attinge per supplenze annuali o temporanee, e la domanda giudiziale riguarda direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo di formazioni di tali graduatorie a cui corrisponde una posizione soggettiva di interessa legittimo.
La giurisprudenza citata (Cass.civ., sez. un., n. 21198 del 2017), infatti, pur affermando la generale sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario per le controversie relative al collocamento nelle graduatorie permanenti (GAE) del personale docente – e pur non escludendo, anche in questo ambito, la possibile permanenza di una residuale giurisdizione del giudice amministrativo (Cass.civ., sez. un., n. 27991 e n. 27992 del 2013) - è pervenuta ad una diversa conclusione nelle controversie riguardanti le graduatorie d’istituto, poiché in tale caso, per consolidata giurisprudenza amministrativa, ricorrono tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale pubblica: il bando iniziale, la fissazione dei criteri valutativi dei titoli, la presenza di una Commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati, la formazione di una graduatoria finale.
​​​​​​​Pertanto, non si applicano in questo caso i principi affermati dalla giurisprudenza in materia di collocamento dei docenti nelle graduatorie permanenti ad esaurimento (GAE), per le quali normalmente è esclusa ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali della PA, venendo in rilievo atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato ex art. 5, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001.