Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. del 10 dicembre 2021, n. 8232.

La presentazione della domanda di partecipazione alla gara è condizione per impugnare immediatamente la relativa indizione. 

Ha ricordato la Sezione che nel processo civile, ai fini del riconoscimento della sussistenza della legittimazione ad agire è sufficiente la mera affermazione della astratta titolarità di un diritto soggettivo fatto valere (cd. possibilità giuridica). 

Nel processo amministrativo, agli stessi fini, la giurisprudenza è costante nel ritenere necessaria la dimostrazione dell’effettiva titolarità di una situazione giuridica di interesse legittimo (e, nelle materie di giurisdizione esclusiva, anche di diritto soggettivo). In questa prospettiva, la legittimazione ad agire assume una connotazione sostanziale in quanto costituisce la proiezione nel processo dell’interesse legittimo. Tale diversità si giustifica in ragione del fatto che nel processo civile alla fase preliminare di natura processuale nel cui ambito si accerta l’astratta titolarità del diritto soggettivo segue la fase di merito di accertamento effettivo di tale diritto. Nel processo amministrativo, l’anticipazione di tale accertamento alla fase preliminare si giustifica in quanto il riconoscimento della titolarità dell’interesse legittimo non definisce ancora giudizio, occorrendo che nella fase di merito si confronti l’interesse legittimo con l’interesse pubblico al fine di stabilire se il rapporto giuridico debba essere accertato con prevalenza del primo sul secondo per l’illegittimità dell’azione amministrativa. 

Per le ragioni esposte, occorre stabilire se la Società appellante sia titolare di un interesse legittimo alla partecipazione alla gara e, dunque, di una posizione giuridica qualificata e differenziata. 

La qualificazione giuridica e la differenziazione non sono due criteri autonomi. L’unico criterio è quello della qualificazione giuridica. La differenziazione è insita nella qualificazione nel senso che la norma assegna rilevanza all’interesse legittimo che si presenta in modo differenziato rispetto alla posizione di altri. 

Il processo di differenziazione può essere “espresso” nei casi in cui la qualificazione e differenziazione dell’interesse legittimo è effettuata dalla norma in modo diretto stabilendosi quale sia il soggetto che possa essere parte di un rapporto giuridico con la pubblica amministrazione. 

Il processo di differenziazione può essere “implicito” nei in cui la qualificazione e differenziazione è effettuata dalla norma in modo indiretto mediante la richiesta della sussistenza di una specifica condizione desumibile dalla complessiva disciplina della materia. 

Nel settore delle procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente ricorre quest’ultima evenienza. La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che è necessaria la presentazione di una domanda di partecipazione alla procedura.  

Tale domanda, per analogia di procedura, è richiesta anche nel caso in esame. Non avendola presentata, la società è priva di legittimazione ad agire.