Brevi note sull’ammissibilità della donazione in sostituzione di legittima: tra successione necessaria e autonomia testamentaria

Di Giuseppe Maria Marsico

Abstract

Lo studio sulla successione necessaria non può non interrogarsi sul fondamento della legittima nell'attuale contesto storico-normativo nonché sulle sorti di un istituto ormai plurisecolare. Il riferimento alla solidarietà familiare quale giustificazione della tutela dei legittimati, infatti, va reinterpretato alla luce dei principi e dei valori costituzionali che si sono concretizzati, dapprima, nella riforma del diritto di famiglia e, di recente, nelle nuove discipline delle relazioni affettive. Inoltre, l'individuazione del diverso fondamento della successione necessaria può consentire all'interprete di risolvere più adeguatamente le tensioni derivanti dai rapporti con la successione testamentaria e le criticità che si pongono con riferimento alla sicurezza della circolazione dei beni derivanti da donazioni.

The study on the necessary succession has to develop the issue of the legal foundation of the legitimacy in the current historical-normative context as well as on the fate of a now centuries-old institution. The reference to family solidarity as a justification for the protection of legitimated persons, in fact, must be reinterpreted in the light of the principles and constitutional values ​​that have materialized, first, in the reform of family law and, recently, in the new disciplines of emotional relationships. Furthermore, the identification of the different foundation of the necessary succession can allow the interpreter to more adequately resolve the tensions deriving from relations with testamentary succession and the critical issues that arise with reference to the security of the circulation of goods deriving from donations.     

Sommario: 1. Introduzione. –  2. Sull’annosa querelle dell’ammissibilità astratta della donazione in sostituzione di legittima - 3. Aspetti critici e conclusivi della successione necessaria.

1. Introduzione

Col termine successione necessaria si fa riferimento alla successione dei legittimari, cioè quei soggetti ai quali la legge riserva una quota di eredità o altri diritti nella successione (art. 536 cod. civ.), che perciò possono essere chiamati alla medesima anche contro la stessa volontà del testatore. I legittimari sono quei soggetti che il legislatore ha ritenuto essere i più vicini al soggetto della cui vicenda successoria si tratta. Secondo quanto previsto dal legislatore, al momento dell'apertura della successione, questi acquistano il diritto ad una quota del patrimonio del de cuius. Peraltro, è importante sottolineare come questo diritto sorga non sul solo patrimonio lasciato in successione dal de cuius, il c.d. relictum, ma vada calcolato sulla risultante dalla somma di relictum e donatum, ovvero tutti quei beni usciti dal patrimonio del de cuius per effetto di liberalità effettuate nel corso della sua vita. La quota della quale il de cuius non può disporre a titolo di liberalità o con il testamento è detta quota di riserva, infatti i legittimari sono detti anche riservatari[1] oltre che successori necessari e legittimari. L'elencazione dei legittimari[2] è tassativa, e comprende una serie di categorie di soggetti che sono anche successibili legittimi, ossia coloro i quali, in assenza di testamento, sono chiamati alla successione in applicazione della disciplina dettata dal legislatore. Ma non si tratta di una duplicazione di attribuzione, poiché la qualifica di legittimario rileva solo quando la successione legittima non dovesse essere sufficiente a trasmettergli quanto gli spetta a titolo di riserva. Da un punto di vista terminologico è importante rilevare come il legislatore non parli mai di successione necessaria - termine invece largamente usato dalla dottrina[3] e dalla giurisprudenza[4]- ma usi frequentemente il verbo "riservare" ed il sostantivo "riserva", al fine di esprimere l'idea dell'intangibilità di quanto spetta ai legittimari, porzione chiamata nel Codice anche legittima. Storicamente, si rinvengono due species di patti successori[5], nel diritto romano e nel diritto consuetudinario, che hanno dato origine all’istituto della legittima così come si caratterizza ai giorni nostri. Nel diritto romano l’istituto da richiamare è la legittima[6].

Inizialmente, il soggetto che aveva persone sottoposte alla sua potestas non poteva fare testamento e si apriva la successione legittima. I soggetti destinatari del patrimonio del de cuius erano detti heredes necessarii. La necessità risiedeva nel fatto che questi acquistassero l’eredità automaticamente, senza bisogno di accettazione e senza alcuna possibilità di rinunziarvi. Successivamente, venne consentito al pater familias, allo stesso tempo, sia di istituire eredi soggetti estranei alla famiglia, sia, parimenti, di concentrare l’eredità su uno o più familiari a scapito degli altri. Quindi, sostanzialmente si affermò il principio opposto di piena libertà di testare. Il meccanismo attraverso il quale l’ereditando poteva escludere alcuni familiari era la diseredazione nel negozio testamentario, nei fatti un onere sostanzialmente formale. L’istituto della diseredazione era nato con l’intento di escludere dalla successione prossimi congiunti ingrati ed irriconoscenti verso il testatore, ma venne presto utilizzato ad altri fini. Qualora taluno di questi soggetti fosse stato praeteritus, ovvero non fosse stato formalmente diseredato, quindi fosse passato sotto silenzio, il testamento sarebbe stato nullo e si sarebbe aperta la successione intestata, così come il testamento sarebbe stato nullo in presenza di una diseredazione di un necessarius, ritenendosi frutto di insanità mentale. In quest’ultimo caso il necessarius avrebbe dovuto esperire la querela inofficiosi testamenti per far dichiarare la nullità per vizio di mente, ed in quel caso si sarebbe aperta la successione legittima.

In seguito, vi fu un ulteriore allargamento del perimetro dei diritti dei familiari, i quali poterono impugnare il testamento contenente un lascito troppo esiguo in favore di un necessarius: era considerato troppo esiguo il lascito inferiore ad un quarto dei beni ereditari. Tuttavia, relativamente a tale ipotesi si iniziò ad avvertire l’iniquità del rimedio della querela inofficiosi testamenti, in quanto era ingiusto che per tale esiguità venisse dichiarata la totale nullità del testamento, con la conseguente esclusione integrale dell’erede testamentario. Così venne creato il rimedio manutentivo-conservativo dell’ actio ad supplendam legitimam[7]. In quest’ultimo caso, il testamento non si sanzionava con la nullità, in forma anelastica, pur ritenendo che il testatore avesse violato l’officium pietatis verso i prossimi congiunti, ovvero un dovere di affetto e di assistenza nei confronti del soggetto praeteritus o beneficiario di una quota considerata insufficiente. Si trattava di una vera e propria azione volta a reintegrare la portio legitima lesa dal testatore. Con la medesima si faceva riferimento a quella quantità di beni che sarebbe spettata al familiare se si fosse aperta la successione ab intestato, ovvero pari ad un quarto dell’asse ereditario. Si trattava, in altri termini, non di una quota di eredità[8], ma di una pars bonorum, ossia una frazione ideale dell’utile netto che il necessarius avrebbe conseguito se l’ereditando fosse morto intestato. La limitazione della libertà del testatore aveva, come anticipato, una ratio assistenziale e alimentare, partendo dal presupposto morale che l’ereditando dovesse continuare ad assicurare ai necessarii ciò di cui avevano bisogno per il loro sostentamento quotidiano.

2. Sull’annosa querelle dell’ammissibilità astratta della donazione in sostituzione di legittima

Si specifica, in primo luogo, che nel nostro ordinamento giuridico non è prevista la donazione in sostituzione di legittima; eppure il motivo in virtù del quale parte della dottrina[9]  suole escluderne la possibilità non convince completamente. In effetti, se si attribuisce credito alle riflessioni che saranno approfondite successivamente, può constatarsi che questa liberalità non importa di per sé né una rinunzia al diritto di conseguire la legittima, né una rinunzia al diritto di ottenere l’eredità futura. Non si condivide la prima ipotesi, poiché, in ragione del polimorfismo e dell’eclettismo della natura causale che la connota, la legittima verrebbe soddisfatta sotto forma di donazione da imputarsi poi sull’indisponibile, ma senza che il donatario divenga erede del donante e proprietario della attinente quota di riserva legislativamente riservatagli. Neanche la seconda ipotesi pare essere condivisibile, in quanto, ove un legittimario vedesse così soddisfatte le relative pretese, potrebbe pur sempre venir nominato erede del donante ed accettando quanto offerto, acquisire la proprietà dell’inerente quota disponibile. Neppure persuade l’enunciato che una donazione di tal fatta violi necessariamente il precetto di cui all’art. 557, comma 2, c.c., poiché la rinuncia di cui là si parla pare presupporre che il legittimario sia stato pretermesso o diseredato [10] oppure leso nella quota di legittima legislativamente riservatagli. Tuttavia, in concreto, potrebbe non aversi nulla di tutto ciò, purché si condivida l’intendimento che quel donatum rappresenti comunque la legittima a forma di donazione[11], come pure che la funzione di quest’ultima sia, fra l’altro, quella di sostituire, anticipandola, la legittima quale quota ereditaria. Nemmeno la più grande difficoltà di congegnare una donazione in sostituzione di legittima pare ravvisabile nella circostanza che al legittimario - beneficiario non competerebbe il potere di rinunciarvi per chiedere eventualmente la legittima quale quota ereditaria, perché non va dimenticato che molto spesso in diversi atti donativi notarili aventi quali parti le persone di cui all’art. 536 c.c., si trova inserito che “... . La donazione è da imputarsi sulla indisponibile[12] e per l’eventuale esubero sulla disponibile. ...”, delineandosi allora una donatio in conto di legittima, la cui realizzabilità pare essere pacifica in dottrina e in giurisprudenza, malgrado al legittimario - donatario non appartenga ordinariamente alcuna prerogativa di rinunciavi. Inoltre, pure una donazione di questa tipologia risulta incapace di recar pregiudizio verso gli altri legittimari, perché costoro ricorrendone i presupposti, possono agire in riduzione. Occorre precisare, tuttavia, in tal senso, non è attuabile l’operazione di schietto calcolo prevista dall’art. 556 c.c., il donatario nell’attualità non può conteggiare il valore del donatum in rapporto a quello della legittima come quota di eredità legislativamente riservatogli. Tale circostanza, di per sé, non qualifica questa donazione come atto mortis causa e che al più vale alla stregua di elemento implicante alea economica, ossia di rischio caratterizzato da oscillazioni di valori anche notevoli ed imprevedibili. Alla stregua delle svolte considerazioni e dopo aver preso atto che in virtù del polimorfismo della legittima nel nostro sistema positivo è ammissibile la donazione in conto di legittima, non sembra che gli scogli più difficili da superare al fine di ammettere pure la donazione in sostituzione di legittima siano rappresentati dal divieto di cui all’art. 458 c.c. (che, per giunta, proibisce di realizzare patti dispositivi inter vivos nei quali l’autonomia privata ricusi altrui eredità), come pure dall’impossibilità di metter su - fino a che vive il donante - dismissioni al diritto di cui all’art. 557, comma 2, c.c., siccome stricto jure anche attraverso una tale donazione il donatario non rinuncia ad alcunché. Gli è infatti che stante la natura di diretta liberalità[13] propria pure di una simile donazione, questi non deve al donante nessuna prestazione in reciprocità con quella a carico di quest’ultimo. Insomma: considerata la causa di qualsivoglia donazione, l’obbligazione di eseguire una data prestazione in favore del donatario non viene evidentemente presa dal donante in quanto quegli a sua volta assume in contropartita l’obbligazione di compierne un’altra in suo favore. Inoltre, il contratto di cui si discorre non è una donazione modale, perché non v’è onere che vi gravi. Il donatario, pertanto, non è obbligato all’adempimento di una determinata obbligazione tesa a farlo rinunciare ai diritti (l’art. 458 c.c.) che gli possano spettare su una successione non ancora aperta oppure a quello (v. l’art. 557 c.c.) di chiedere la riduzione. Oltretutto, le parti non si accordano per porre in essere una donazione in sostituzione di legittima collegata ad una qualsivoglia rinuncia ai diritti di cui su, giacché se ciò malauguratamente facessero, le varie intese - in quanto patti successori - verrebbero inesorabilmente colpite dalla nullità di cui all’art. 458 c.c. A prescindere da scenari futuribili (una possibile riforma potrebbe eliminare il divieto di patti rinunciativi), si sottolinea infatti che ogni patto successorio rinunciativo con cui una parte dismetta un diritto in cambio di qualcosa, è giocoforza un contratto a prestazioni corrispettive. In queste convenzioni le obbligazioni assunte delle parti sono tra loro connesse al punto che l’una costituisce il contraccambio dell’altra. Si parla in tal caso di nesso sinallagmatico fra le prestazioni nascenti dalla convenzione[14]. Se ciò è giusto, simili patti giuridicamente non sono né possono mai qualificarsi donazioni dirette, in quanto queste ultime rientrano in altro genus e rappresentano evidentemente un aliud rispetto ai contratti a prestazioni corrispettive pure allorquando si fosse innanzi alle liberalità modali. Qualora invece la donazione fosse congegnata sotto la condizione sospensiva della rinuncia di cui all’art. 557, comma 2, c.c., pare che la nullità vada circoscritta soltanto all’atto dismissivo[15] vero e proprio senza quindi toccare la donazione che in quanto tale e non essendo un contratto a prestazioni corrispettive, non dovrebbe esserne colpita. Per evitare equivoci, non si sostiene che il divieto dei patti successori vada ristretto soltanto ai contratti a prestazioni corrispettive. Precipuamente, si rileva che il tenore letterale della norma depone per una interpretazione estensiva nella parte in cui vieta di disporre dei diritti derivanti da una successione futura; tuttavia, si ritiene che una donazione di tale species non sembra automaticamente catalogabile fra i patti successori, né istitutivi, né dispositivi e neanche rinunciativi. Preso atto di quanto accennato, l’indagine quindi va svolta differentemente; se l’autonomia privata decidesse di predisporre una donazione tacitativa di legittima, deve vagliarsi l’astratta possibilità di applicare in via analogica il disposto di cui all’art. 551 c.c. in virtù del quale il legittimario che preferisce conseguire detto legato, è privato (beninteso senza rinunciare a nulla, ossia quale caratteristico effetto legislativo) del diritto di esperire l’azione di riduzione. Ebbene si pensa che teorizzare di applicare - nei limiti dell’eadem ratio legis - ciò non significa cadere in uno stato di alienazione mentale determinato dall’abbandono di ogni criterio di giudizio. Infatti, ferme le tradizionali differenze strutturali e causali, la donazione in esame - la cui ragion pratica peraltro non è agevolmente rinvenibile - mai potrebbe catalogarsi - pena il divieto di cui all’art. 458 c.c. - quale atto mortis causa o di ultima volontà. Si è in presenza di talune peculiari species di negozi aventi analoghi compiti (cioè imputare le varie liberalità alla porzione indisponibile del donante o del testatore) ed effetti (ovvero far acquisire la proprietà od altri diritti reali di godimento su certi beni) senza trascurare altresì che le donazioni sono disciplinate nel codice civile allo stesso Secondo Libro nel quale sono regolamentate le successioni, perché queste liberalità dirette pur essendo, salvo quelle obnuziali, contratti, hanno in comune con i testamenti la preminenza della volontà di chi le compie. Questo accostamento si riflette sulla disciplina che è molto vicina a quella delle disposizioni testamentarie. Resta inteso che per avallare quanto testé sommessamente ipotizzato occorre gradire, fra l’altro, che l’art. 551 c.c. non ha alcunché di eccezionale; del resto, se si sposa la teoria del polimorfismo causale della legittima, ci si accorge che l’articolo anzidetto è disposto ordinario e come tale va applicato in armonia al nostro sistema positivo. Si discute. sia in dottrina e in giurisprudenza, se l’autonomia privata possa o meno congegnare una donazione tacitativa di legittima. La tesi negativa pare prevalente[16]; tuttavia come segnalato l’impossibilità non dipende né dai divieti di cui agli artt. 458 e 557, comma 2, c.c., né dalla circostanza che il legislatore nulla abbia espressamente previsto. L’inattuabilità della donazione in sostituzione di legittima deriva verosimilmente da altra causa e, in particolare, dalla circostanza che prima dell’apertura della successione non vi sono propriamente legittimari, ma soggetti che potranno essere tali soltanto ratione temporis ed a seconda delle circostanze che si verificheranno al momento dell’apertura dell’inerente successione. In senso proprio, non si è legittimari all’atto della donazione; la vicenda successoria vera e propria inizia con la morte del donante. La qualità di legittimari non si acquista mai prima di quell’istante: da ciò deriva che fino ad allora il donatario è soggetto destinato in astratto a diventare legittimario, essendo nell’attualità questa qualità potenziale o virtuale. Corollario di tale assunto è il disposto di cui all’art. 536 c.c. (ove data la relativa collocazione si fa riferimento alla successione mortis causa), come pure all’art. 553 c.c. (la riduzione delle porzioni degli eredi legittimi in concorso con i legittimari presuppone in ogni caso l’apertura della successione) ed ancora l’art. 768-quater c.c. (al contratto “patto di famiglia” devono partecipare tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione là prevista). In quest’ottica, il legato in sostituzione di legittima si pone in armonia con il nostro sistema positivo che consente alle persone a favore delle quali la legge riserva una quota di eredità di ricevere alternativamente altri diritti mercè negozi giuridici a causa di morte aventi beninteso efficacia solo dopo la morte del de cuius. Né l’autonomia privata potrebbe avvalersi dell’escamotage di ideare una donazione in sostituzione di legittima assolutamente inefficace prima della morte del donante, giacché se è vero che l’insieme delle norme di diritto vigenti nella Repubblica Italiana tollera la c.d. “donazione post mortem”, non è meno vero che ripudia quella mortis causa. Pertanto, secondo la predetta ricostruzione ermeneutica, l’autonomia privata non può concertare una donazione a tacitazione di legittima, per il fatto che nel nostro ordinamento normativo la perdita del diritto di chiedere il supplemento, ossia, più precisamente, di esperire l’azione di riduzione è la conseguenza a valle[17] scaturente dalla legge solamente quando l’autonomia testamentaria abbia scientemente e liberamente divisato di escogitare un legato in sostituzione di legittima e sempreché tale disposizione testamentaria a titolo particolare all’apertura della inerente successione non venga rifiutata dal relativo legittimario.  Se ne ricava che ,in Italia, al momento, fra gli effetti producibili dalla donazione non può aversi anche  quello di cui all’art. 551, comma 2, c.c. stante che il nostro sistema positivo  che vieta i patti successori (art. 458 c.c.) e la rinunzia all’azione di riduzione (art. 557, comma 2, c.c.) - non consente all’autonomia privata un’applicazione analogica del disposto di cui all’art. 551 c.c. per assenza di eadem ratio legis. Tanto premesso, l’accettazione della donazione non riesce a realizzare altresì la conseguenza di privare il donatario del diritto di esperire l’azione di riduzione. La dottrina suggerisce di optare – in virtù  del polimorfismo causale della legittima - per il confezionamento di una donazione in conto (e non in sostituzione) di legittima[18], diseredando dalla quota disponibile successivamente ,per testamento ,il donatario legittimario. Dunque, se quest’ultimo avrà ricevuto per donazione qualcosa di valore almeno pari a quello della quota di riserva, avrà conseguito integralmente la legittima mediante donazione e non ricorreranno i presupposti per agire in riduzione.

3. Aspetti critici e conclusivi della successione necessaria

Pur apprezzando le numerose innovazioni e l’indubbia modernizzazione realizzata dalla L. n. 151 del 1975, non sono mancate critiche alla riforma del diritto di famiglia nella parte in cui ha ulteriormente ridotto la libertà di testare rispetto all’impianto originario del codice. Difatti, attualmente la quota disponibile può essere limitata sino ad un quarto sia nell’ipotesi di concorso di coniuge con più figli (art. 542, secondo comma cod. civ.) che in quella, del tutto diversa e, tuttavia, assimilata, di concorso di coniuge e ascendenti (art. 544, primo comma cod. civ.) laddove nella stesura iniziale del codice la disponibile non poteva scendere al di sotto di un terzo[19].

A ciò occorre aggiungere l’ulteriore compressione derivante dalla riserva dei diritti di uso e abitazione a favore del coniuge che, anche in dipendenza della ricordata interpretazione adottata dalle Sezioni Unite, potrebbe, in dipendenza del valore, addirittura far venir meno la disponibile. Autorevole dottrina individua nella successione necessaria la causa prima degli ostacoli alla circolazione della ricchezza[20] auspicandone l’abrogazione anche perché priva di “copertura” costituzionale[21].  Tuttavia, se è certamente vero che l'art. 42 Cost. all'ultimo comma, nel riservare alla legge il compito di stabilire “le norme ed i limiti alla successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità” non pare sancire alcuna tutela di dignità costituzionale per i diritti che la legge ordinaria attribuisce ai riservatari, altrettanto vero è che tali diritti trovano fondamento in un rapporto giuridico tra coniugi (art. 29 Cost.) e tra genitori e figli (art. 30 Cost.) ispirato al principio di solidarietà (art. 2 Cost.) che impone di adeguare ogni intento riformatore al rispetto delle esigenze di solidarietà familiare. Quali che siano le forme giuridiche attraverso cui concretamente si realizza la protezione dei legittimari nelle varie esperienze ordinamentali, la legittima sempre assolve, in ultima analisi, ad una funzione irrinunciabile: essa serve a contrastare quello che i tedeschi chiamano “Missbrauch der Testierfreiheit”, cioè l'abuso della libertà testamentaria.

Se si cancellassero le norme sulla successione necessaria, si dovrebbe giungere all'esito di ritenere inattaccabile il testamento con cui un padre di famiglia, in presenza di figli minori, avesse compiuto un'istituzione a favore di estranei.

Se, come si dice in Germania, risponde ad una “natürliche Anschauung”, ossia constatazione naturale che i più stretti congiunti del defunto debbano ricevere qualcosa sulla sua eredità, allora si potrà forse concludere che un atto testamentario come quello appena ipotizzato sia contra bonos mores, e debba dunque giudicarsi nullo. Il mantenimento della legittima risponde inoltre a ragioni di coerenza sistematica. Non si vede come l'ordinamento giuridico, senza cadere in contraddizione con se stesso, potrebbe imporre il reciproco obbligo di assistenza anche materiale e di contribuzione ai bisogni della famiglia (art. 143, secondo e terzo comma cod.. civ.) e, al tempo stesso, permettere a ciascun coniuge di sottrarsi all’ultima forma di contribuzione. Il mantenimento della tutela dei legittimari non esclude invece un suo ripensamento al fine di attualizzarne il contenuto in conformità al profondo mutamento della realtà sociale e economica; nel mutato contesto, non appare più sostenibile la retorica finzione della continuità della persona, né più condivisibile la prospettiva del diritto ereditario come modalità di attuazione dell’interesse alla conservazione del patrimonio all’interno del nucleo familiare. Si consideri soltanto come la stessa nozione di famiglia vede, oggi, mutare i propri confini concettuali. L’attuale legislazione deve attuare un progressivo adattamento al favor veritatis e prendere atto che le ragioni sulle quali si è tradizionalmente fondata la forte restrizione all’autonomia negoziale in ambito successorio hanno perso consistenza. Occorre conferire maggior risalto alla libertà testamentaria che deve essere contemperata col principio di solidarietà - familiare, in particolare - che informa di sé l’intera materia ereditaria. Qualunque riforma del diritto ereditario, che intenda rimuovere dal sistema dati normativi obsoleti[22], deve prendere le mosse dalla centralità della figura dei figli, ai quali va riconosciuta precedenza incondizionata in considerazione della derivazione costituzionale dei doveri di istruzione, educazione e mantenimento della prole. Sembra dover, per converso, essere sottoposta a revisione critica l’attuale impostazione – nient’affatto giustificata dall’ordinamento costituzionale – che attribuisce preminenza assoluta al coniuge. Adeguata valorizzazione in sede successoria potrebbe ricevere non solamente il matrimonio, quanto piuttosto la durata, la serietà e la stabilità del rapporto, l’effettiva vita in comune, nonché l’entità del contributo offerto alla creazione e all’incremento del patrimonio familiare. E così, ormai da tempo si discute di una riforma organica dei diritti dei legittimari[23], sollecitata anche dall’Unione Europea e con riferimento alla quale sono stati presentati disegni di legge nel 2006 (S.1043) e 2008 (S. 576, identico a quello del 2006), prendendo le mosse da altri sistemi giuridici che disegnano diversamente la figura del legittimario[24].

Tanto premesso, emerge come la successione necessaria sia un istituto che nasce dal bilanciamento di due valori, quello che tradizionalmente è detto della solidarietà familiare, e quello dell’autonomia privata, nello specifico della libertà di testare[25]. Pertanto, si pone come limite a quest’ultima libertà, e la sua applicazione presuppone un contrasto tra volontà della legge e volontà del defunto. In realtà, dietro il c.d. principio di solidarietà familiare[26] vi è una più ampia valutazione, infatti il legislatore non si limita semplicemente a tutelare i soggetti legati al de cuius da un vincolo particolarmente intenso, ma intende tutelare tutti coloro che avevano una relazione tale da presupporre una certa condivisione della vita col de cuius, avente anche riflessi patrimoniali. Si tratta di ipotesi nelle quali sarebbe ingiusto che questi soggetti non potessero godere dei vantaggi del patrimonio del de cuius o perché ne hanno già beneficiato in passato, o perché addirittura hanno contribuito non solo a conservarlo ma anche ad integrarlo. Pertanto il fondamento dell’istituto risiede nelle concrete esigenze di tutela di alcuni familiari[27]. Fondamento delle norme sulla successione necessaria non è la tutela della famiglia nucleare considerata dagli artt. 29, 30 e 31 Cost. e dalla riforma del diritto di famiglia del 1975, bensì la tutela dei singoli membri che la compongono. La norma imperativa, pertanto, limita l’autonomia testamentaria. Peraltro, il nuovo ordine nell’elenco dei legittimari rispecchia soprattutto la nuova valutazione sul piano della rilevanza successoria, delle singole relazioni familiari[28], più aderente ai principi costituzionali, così che si può affermare che il baricentro della vocazione all'eredità, a seguito della riforma del diritto di famiglia, viene spostato dalla famiglia parentale alla famiglia coniugale e cioè a quella nucleare prevista dalla Carta Costituzionale. Difatti, le norme a tutela dei legittimari costituiscono un limite alla facoltà di disporre del testatore e regolano perciò il conflitto tra volontà del defunto e volontà della legge risolto a favore di quest’ultima attraverso l’attribuzione al legittimario dell’azione di riduzione delle disposizioni lesive. Nella successione ab intestato, invece, non è immaginabile un conflitto tra norme, ma soltanto una loro integrazione. La politica legislativa, in un’ottica di bilanciamento di interessi sociali e solidaristico-economici, ha ritenuto preponderante la sintesi di quelli atomistici dei membri della famiglia rispetto al dogma volontaristico dell’autonomia[29] privata e testamentaria che, irrimediabilmente, è compressa e mitigata alla luce della polifunzionalità e policausalità della legittima.

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[1] L. Mengoni, Successione per causa di morte. Successione necessaria, cit., p. 348 s., il quale osserva come l’art. 550 prenda in considerazione una particolare e speciale ipotesi di potenziale lesione dei diritti del legittimario, apprestando un adeguato meccanismo di tutela, in luogo dell’azione di riduzione che non garantirebbe al legittimario il conseguimento della legittima in piena proprietà e non sarebbe in grado di assicurarne il valore, se non in modo aleatorio. G. Capozzi, Successioni e donazioni, cit., p. 485, il quale in proposito alla nota 1036 richiama Cass., 18 gennaio 1995, n. 511, secondo cui “La norma di cui all’art. 550 (…) configura, quale diritto potestativo, una scelta (…) di cui la legge non determina la forma, con la conseguenza che essa, espressa o tacita, può essere provata anche per testimoni o per presunzioni, anche se è in questione l’usufrutto o la nuda proprietà di beni immobili. L’effettuazione di tale scelta è incompatibile con il successivo ricorso all’azione di riduzione per la diversità di presupposti, struttura e finalità delle norme di cui agli artt. 550 e 554”.

[2] A. Liserre, Evoluzione storica e rilievo costituzionale dl diritto ereditario, cit., p. 22, che afferma che “le linee fondamentali della regolamentazione successoria attuata con la novella del 1975, segnano una marcatissima svolta rispetto agli indirizzi del diritto ereditario previgente, giungendo a recepire sul piano normativo un ordine di esigenze e di valori da tempo fatti propri dalla coscienza sociale più avanzata: e ciò vale tanto con riguardo alla giusta tendenza ad equiparare il trattamento successorio dei figli naturali (anche adulterini) riconoscibili a quello dei figli legittimi, quanto con riferimento alla vocazione del coniuge superstite che (come legittimario o come erede legittimo) può ora succedere nella titolarità di una quota (in proprietà) uguale o superiore a quella dei figli, beneficiando altresì, del(la garanzia di) godimento della casa familiare arredata; per non dire, infine, della felice trasformazione dell’istituto del fedecommesso (improvvidamente e inutilmente reintrodotto, in versione tradizionale, dal codice del 1942) in funzione di garanzia per la cura familiare dell’incapace”

[3] M. Cannizzo, Principi generali sui legittimari, in Le successioni, II, Successioni legittime e necessarie, cit.; C. Giattanasio, Delle successioni. Disposizioni generali. Successioni legittime, in Comm. Utet, Torino, 1971; C. Id, voce Successione, IV) Successione necessaria, in Enc. giur. Treccani, XXX, Roma, 1993; L. Mengoni, Successioni per causa di morte. Parte generale. La successione necessaria, in Tratt. dir. civ. e comm., già dir. da A. Cicu e F. Messineo, continuato da L. Mengoni, Milano, 2000, IV ed.; S. Nappa, La successione necessaria , Padova, 1999; R. Nicolò’, La vocazione ereditaria diretta e indiretta, Messina, 1934; A. Palazzo, voce Successione, IV, Successione necessaria, in Enc. giu. Treccani, XXX, Roma, 1997; G. Tamburrino, voce Successione necessaria (diritto privato), cit.

[4] Cass. civ. Sez. II, 09-03-1987, n. 2434; Cass. civ. Sez. II, 10-03-1987, n. 2474; Cass. civ. Sez. III, 0108-1987, n. 6646; Cass. civ. Sez. II, 07-04-1990, n. 2923; Cass. civ. Sez. II, 01-12-1993, n. 11873; Cass. civ. Sez. II, 01-03-1994, n. 2031; Cass. civ. Sez. I, 08-05-1996, n. 4281; Cass. civ. Sez. II, 2406-1996, n. 5832; Cass. civ. Sez. III, 13-03-1998, n. 2747; Cass. civ. Sez. II, 06-04-2000, n. 4329; SS. UU., 25-10-2004, n. 20644; Cass. civ. Sez. II, 29-07-2005, n. 16083; Cass. civ. Sez. V, 28-05-2007, n.12496; Cass. civ. Sez. II, 30-10-2008, n. 26262; Cass. civ. Sez. II, 24-02-2009, n. 4435; Cass. civ. Sez. II, 10-11-2010, n. 22885; Cass. civ. Sez. II, 23-12-2011, n. 28637; Cass. civ. Sez. II, 19-102012, n. 18068; SS.UU., 27-02-2013, n.4847.

[5] Nell'ordinamento tedesco il legislatore, seguito dai legislatori svizzero e austriaco, ha ritenuto di dover limitare la libertà di disporre per testamento, e proprio nella sua espressione più emblematica, l'esercizio del potere di revoca, a vantaggio della serietà degli impegni assunti dal de cuius, per una migliore tutela dei suoi stessi interessi. Ciò spiega perché il BGB disciplini, accanto al testamento [si valuti che in Germania è ammesso il testamento congiuntivo (gemeinschaftliches Testament) a coniugi e a conviventi registrati (§ 2265: Ein gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten errichtet werden), l'Erbvertrag, contratto ereditario (che consente al disponente/Erblasser di ricorrervi per istituire eredi /Erbeinsetzung, disporre legati/Vermächtnisse, imporre oneri/Auflagen), caratterizzato dall'irrevocabilità e con struttura e funzione di atto mortis causa [§§ 2274, ove si legge che la persona, della cui successione si tratta, può concludere solo personalmente un contratto successorio (Der Erblasser kann einen Erbvertrag nur persönlich schließen) 2278, a tenore del quale in un contratto successorio ciascuno dei contraenti può ordinare disposizioni di tipo contrattuale a causa di morte (In Einem Erbvertrag kann jeder der Vertragschließenden vertragsmäßige Verfügungen von Todes wegen treffen), e 2346, secondo cui i parenti così come il coniuge della persona, della cui successione si tratta, possono rinunziare al loro diritto successorio legittimo mediante contratto con la persona, della cui successione si tratta (Verwandte sowie der Ehegatte des Erblassers können durch Vertrag mit dem Erblasser auf ihr gesetzliches Erbrecht verzichten). La nozione francese di patto successorio abbraccia una fenomenologia ampia, ove rientrano contratti, atti unilaterali, testamenti congiuntivi e reciproci . L'esperienza francese, contrassegnata da una tradizione di sfavore verso i patti successori, rivela una decisa tendenza al ridimensionamento del divieto, con interventi legislativi che introducono sensibili eccezioni al principio della nullità dei patti nel campo del diritto societario ed in quello della tutela dei riservatari.

[6] G. Pugliese, Istituzioni di diritto romano, con la collaborazione di F. Sitzia e L. Vacca, Torino, 1998, II ed.; A. Sanguinetti, Dalla Querella alla Portio legitima: Aspetti della successione necessaria nell'epoca tardo imperiale e giustinianea, Milano, 1996; AA.VV., Trattato di diritto delle successioni e delle donazioni, cit., III, La successione legittima, I, p. 7; R. Lambertini, in D. Dalla, R. Lambertini, Istituzioni di diritto romano, Torino, 2006, III ed., p. 459 ss; L. Mengoni, Successioni per causa di morte. Successione necessaria, cit., p. 4 ss.; G. Tamburrino, voce Successione necessaria (diritto privato), cit., p. 1349; A. Tullio, La successione necessaria, cit., p. 214 ss.

[7] L. Mengoni, Successione per causa di morte. Successione necessaria, cit., p. 231; in senso conforme anche V.E. Cantelmo, L’istituto della riserva, in AA. VV., Successioni e donazioni, cit., p. 537; V. Carbone, voce Riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie lesive della legittima, cit., p. 617; A. Pino, La tutela del legittimario, cit., p. 63; G. Tamburrino, voce Successione necessaria (dir. priv.), cit., p. 1368. 203 L. Ferri, Dei legittimari, cit., p. 248. 204 G. Bonilini, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, cit., p. 154; L. Mengoni, Successione per causa di morte. Successione necessaria, cit., p. 230 s.; in giurisprudenza v. Cass., 6 marzo 1992, n. 2708, in Vita not., 1992, p. 1215; Cass., 19 giugno 1981, n. 4024, in Giust. civ. Mass., 1981, p. 1424; Cass., 19 novembre 1973, n. 3098, in Giust. civ., 1974, I, p. 1041.

[8] Gli effetti della sentenza di riduzione sono pacificamente ritenuti retroattivi.

Tuttavia si discute se essi retroagiscano al momento dell’apertura della successione o al momento della proposizione della domanda. Nel primo senso pare decisiva la circostanza che il diritto a conseguire la quota di legittima sorga al momento dell’apertura della successione, perché è da quel giorno che le disposizioni e le donazioni possono rivelarsi lesive della quota di riserva, e questo è proprio il presupposto dell’azione di riduzione. Quindi quest’ultima rimuoverebbe gli effetti lesivi da questo momento. I sostenitori della seconda tesi argomentano sulla base del secondo comma dell’art. 561 cod. civ., secondo il quale i frutti devono essere restituiti solo dal giorno della proposizione della domanda giudiziale, ma questo principio non può essere generalizzato per tutti gli effetti dell’azione di riduzione. Infatti, costituisce principio generale in materia che l’inefficacia sopravvenuta del titolo sul quale si fonda il godimento di un bene, non dipendente da cause di nullità, annullabilità o altri vizi, non pregiudichi gli atti di godimento anteriori

[9] Cfr. fra i tanti C.M. Bianca, Le successioni, cit., 158 (nt. 56) e

1. Capozzi, Successioni e donazioni, I, IV ed., a cura di A. Ferrucci, C. Ferrentino, Milano, 2015,487; L. Genghini, C. Carbone, Le successioni per causa di morte, cit., 665, i quali tutti considerano inconcepibile che la facoltà di scelta di cui all’art. 551,comma1, c.c. si applichi a d un donatario sia perché questi non ha il potere di rinunciare alla donazione ricevuta, sia in quanto l’accettazione della donazione può implicare rinuncia al diritto di conseguire la legittima (art. 557, comma 2, c.c.), non trascurando che in ogni caso una simile rinuncia in vita del donante confliggerebbe con il divieto dei patti successori (art. 458 c.c.).

[10] Si ritiene che l’autonomia testamentaria abbia la facoltà di diseredare i legittimari. Si pensa allora che il testatore possa stendere - magari spinto da sentimento di acredine o di astio oppure di odio ovvero di rancore o anche da altro ancora - una disposizione testamentaria tesa ad escludere dalla propria successione un legittimario. È vero che quest’ultimo - salvo che non sia stato altrimenti soddisfatto nei diritti legislativamente riservatigli - potrebbe subire un pregiudizio, ma è tutto da dimostrare che in tale eventualità quella disposizione sarebbe affetta da nullità ex art.549 c.c. piuttosto che valida ancorché riducibile ai sensi dell’art. 564 c.c. Se si ammette che il testamento è congegno teso a regolare interessi post mortem del testatore, come pure che la parola “disposizione” non ha l’esclusivo significato del termine “attribuzione”, non si vede come mai l’autonomia privata nella consapevolezza della correzione attuabile con l’azione di riduzione ,non possa escludere da una determinata successione un certo legittimario sempreché si badi bene - la diseredazione de qua si riveli capace di realizzare un tornaconto meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Si avverte allora l’esigenza di restituire al testatore - quanto più si possa - la sua libertà di autodeterminazione, comprimendo, nei limiti dell’ammissibile, la (repellente) disciplina dei legittimari. Escludendo che i diritti legislativamente riservati ai legittimari debbano considerarsi posti da norme imperative, la cui violazione importi, per ciò soltanto, la nullità della disposizione contraria, diventa obbligato il risultato: la diseredazione del legittimario è valida, ma riducibile.

[11] A dispetto di tutto, l’idea che l’accettazione di simile donazione implichi imprescindibilmente quella rinuncia di cui all’art. 557, comma 2, c.c. trovandosi al cospetto di un negozio giuridico di attuazione dove la volontà non è manifestata, ma è realizzata attraverso un comportamento, non incanta, perché in assenza di precetti legislativi dai quali evincere ciò inequivocabilmente diviene davvero difficoltoso dichiarare una volizione, la quale supponga quella concretizzata. La donazione, la vendita e la cessione dei diritti successori (cfr. l’art. 477 c.c.), importano l’accettazione tacita dell’eredità, in quanto legislativamente scolpito. L’alienazione e la trasformazione della cosa legata (cfr. l’art. 686 c.c.), determinano la revoca della disposizione testamentaria a titolo particolare, dato che questo è previsto dallo jus. L’alienazione della porzione ereditaria (v. l’art. 768 c.c.), porta con sé come conseguenza la convalida della divisione dal momento che tanto contempla il codice civile.

[12] L. Mengoni, Successione per causa di morte. Successione necessaria, cit., p. 162, il quale rileva come non sia sufficiente a sostenere la tesi dell’accrescimento neanche il richiamo all’art. 522 cod. civ. che prevede che “la parte di colui che rinunzia si accresce a coloro che avrebbero concorso col rinunziante”, in quanto tale richiamo sarebbe una mera petizione di principio poiché sarebbe l’interpretazione dell’art. 522 a dipendere dalla soluzione del problema in esame, e non il contrario. L’A. afferma che sia indubbio che la rinunzia di uno dei legittimari comporti l’incremento della quota degli altri, ma occorre stabilire se tale incremento dipenda dall’operare del meccanismo dell’accrescimento (come ritiene la dottrina minoritaria citata) o non sia piuttosto l’effetto del ricalcolo delle quote spettanti, effettuato escludendo dal novero dei legittimari il rinunziante (come ritiene l’A. e la dottrina dominante).

[13] Il legato in conto di legittima si distingue sia dal prelegato (art. 661 cod. civ.), che è un legato cumulabile con la quota di legittima, sia dall’assegno divisionale, quale porzione formata direttamente o indirettamente dal testatore in sede di divisione. Sul legato in conto di legittima v. F.S. Azzariti, G. Martinez, G. Azzariti, Successioni per causa di morte e donazioni, Padova, 1979; G. Bonilini, Commento agli artt. 649- 673 c.c., in Comm. Cendon, II, Torino, 1991; G. Bonilini, voce Legato, in Dig. disc. priv., Sez. X, Torino, 1993; A. Giordano Mondello, voce Legato (dir. civ.), in Enc. dir., XXIII, Milano, 1973; G. Iudica, Il legato in conto di legittima nel sistema dei legati in favore del legittimario, in Familia, 2003, p. 287 ss.; A. Masi, Dei legati, Art. 649-673, in Comm. cod. civ., a cura di A. Scialoja, G. Branca, Bologna- Roma, 1979, p. 87 ss.; A. Masi, voce Legato, in Enc. giu. Treccani, XVIII, Roma, 1990; L. Mengoni, Successione per causa di morte. Successione necessaria, cit., p. 130 ss.; F. Santoro Passarelli, Legato privativo di legittima, cit., p. 659 ss.; F. Santoro Passarelli, Dei legittimari, cit., p. 304 ss.; A. Trabucchi, voce Legato (dir. civ.), in Noviss. Dig. it., Torino, 1963.

[14] A. Liserre, Evoluzione storica e rilievo costituzionale dl diritto ereditario, cit., p. 22, che afferma che “le linee fondamentali della regolamentazione successoria attuata con la novella del 1975, segnano una marcatissima svolta rispetto agli indirizzi del diritto ereditario previgente, giungendo a recepire sul piano normativo un ordine di esigenze e di valori da tempo fatti propri dalla coscienza sociale più avanzata: e ciò vale tanto con riguardo alla giusta tendenza ad equiparare il trattamento successorio dei figli naturali (anche adulterini) riconoscibili a quello dei figli legittimi, quanto con riferimento alla vocazione del coniuge superstite che (come legittimario o come erede legittimo) può ora succedere nella titolarità di una quota (in proprietà) uguale o superiore a quella dei figli, beneficiando altresì, del(la garanzia di) godimento della casa familiare arredata; per non dire, infine, della felice trasformazione dell’istituto del fedecommesso (improvvidamente e inutilmente reintrodotto, in versione tradizionale, dal codice del 1942) in funzione di garanzia per la cura familiare dell’incapace”

[15] S. Patti, La rinunzia al legato in sostituzione di legittima, in Fam. Pers. e Succ., 2006, p. 65 ss.; A. Trabucchi, Forma necessaria per la rinunzia al legato immobiliare e natura della rinunzia al legato sostitutivo, in Giur. It., 1954, I, 1, p. 911 ss.

[16] Nemmeno si suppone di avere a che fare con una donazione mortis causa capace di concretare un patto successorio istitutivo. Valutando il concreto assetto di interessi che l’atto tende a realizzare, può verificarsi che tale donazione produca sin da subito una vicenda di rapporto giuridico, giacché il donante non rinvia lo spoglio al momento della sua morte e l’oggetto della donazione non è un bene che “superest” cioè che rimane al momento della morte del donante. Né si scrive la partitura di un patto successorio dispositivo, visto che la parte donante non dispone di diritti ereditari spettanti su una successione non ancora aperta che conta od aspira a conseguire per morte d’altri. Non persuade appieno neppure l’idea di tirar in ballo gli atti successori rinunziativi attraverso cui taluno dismetta diritti che gli possano spettare su una successione ancora non aperta, perché è evidente che la donazione al vaglio non essendo un atto a struttura necessariamente unilaterale con effetto meramente di abbandono, a stretto rigore non rientra in quel novero. Per di più se è vero che ogni deviazione rispetto a ciò importa la fuoriuscita della rinunzia dal tipo e l’assoggettabilità dell’atto al patto successorio di natura dispositiva, così da asserirsi che le cc.dd. false rinunzie non sono annoverabili tra gli atti successori rinunziativi, bensì nei patti successori dispositivi, non è meno vero ove si ammetta un’eterogeneità causale della legittima, che al momento il donatario non rinuncia né al diritto di conseguire la legittima (che anzi desidera prendere, ma a forma di donazione), né al diritto di acquisire l’eredità (dato che ipoteticamente può essere nominato erede di quel donante malgrado nei limiti della disponibile).

[17] A parere di N. Virgilio, I legati in favore dei legittimari, in F. Volpe (a cura di), La successione dei legittimari, Milano,2017,107, la perdita del diritto di chiedere la legittima costituisce un effetto indiretto e non un risultato immediato, dato che posto dalla legge senza che il legatario abbia altra possibilità. Senza dilungarsi eccessivamente, può qui evidenziarsi (dandosi per scontata la natura negoziale di qualsivoglia legato) che quell’effetto giuridico, ossia la sottrazione del diritto di domandare la legittima, è elemento della fattispecie descritta all’art. 551, comma 2, c.c.

[18] Può non essere superfluo aggiungere che l’assenza di uno degli elementi strutturali della fattispecie (ad es. la conclusione di un patto di famiglia su beni diversi da quelli produttivi) non necessari a mente determina la nullità del contratto, ma la liberalità che non può essere qualificata come successione anticipata può valere come liberalità donativa, sempre che ne abbia i requisiti di forma e di sostanza e se, alla stregua di una analisi della volontà delle parti, esse l’avrebbero voluta qualora avessero saputo dell’invalidità. In più ese si accetta la premessa [il dotto indottrinamento è di A. Zoppini, La donazione “ha forza di legge tra le parti”(per una rilettura della riserva a disporre del bene donato, consultabile in www.judicium.it, 5 ss.)] che la definitività (e quindi la stabilità) dell’arricchimento non è coelemento della donazione quale fattispecie, è possibile - riconoscendo un più ampio spazio all’autonomia privata - riservare al donante il potere di disporre dell’integralità del bene donato, come pure ammettere che la pertinente riserva possa sottendere anche il diritto del donante di riappropriarsi del bene. Quindi in questa ammaliante prospettiva (che presuppone logicamente di non leggere nell’art. 790 c.c. una norma eccezionale, la quale deroga ad una regola generale ma una fattispecie esemplificativa della possibilità che il disponente può assegnarsi quanto al governo delle vicende della donazione), al donante sembra riconoscibile un (personale e intrasmissibile) potere dispositivo dell’oggetto del contratto, il quale gli dà la facoltà di “riscattare” (per la durata della sua vita) quanto donato. Questa opportunità di revocare successivamente quanto patrimonialmente appioppato non inficia la natura liberale dell’attribuzione originaria, bensì incide sulla saldezza e sulla immutabilità dell’arricchimento e dunque sul piano degli effetti della fattispecie.

[19] Critiche in tal senso sono formulate da G. Bonilini, in Tratt. di diritto delle successioni e donazioni cit,. vol. 3, pag. 17 e ss.

[20] S. Delle Monache, Abolizione della successione necessaria? in Riv. Notariato, 2007, 4, pag. 805; F. Gazzoni, Competitività e dannosità della successione necessaria (a proposito dei novellati art. 561 e 563 c.c.), in Giust. civ., 2006, 1, pag. 3:“Nei Paesi civili e moderni la legge riconosce ai proprietari il potere di disporre liberamente dei propri beni sia inter vivos sia mortis causa. Nei Paesi quasi civili e quasi moderni, il potere di disporre mortis causa è limitato bensì da una legislazione fortemente di favore per la categoria dei legittimari, ma sono ammessi accordi ante mortem per disciplinare la futura successione. Nei Paesi incivili e arretrati anche questi accordi sono invece tassativamente vietati.

L'Italia, ovviamente, nella sua arretratezza è rimasta, con qualche lieve deroga in sede di riforma del diritto di famiglia, all'epoca tribale, quando la trasmissione della ricchezza avveniva per stirpi e con indisponibilità assoluta della vicenda successoria. Se si eccettua l'istituto del maggiorasco e della biblica primogenitura, nonché l'esclusione del coniuge, di sangue diverso, dalla proprietà, il sistema di protezione dei legittimari è infatti di tipo medioevale, se solo si considera che l'art. 550 c.c., prevede una delle poche vie praticabili dal de cuius per tentare di aggirare il divieto di ledere le quote di legittima, la quale via altro non è se non la c.d. «cautela sociniana», risalente al Quattrocento….”.

[21] F. Gazzoni, Competitività, e dannosità della successione necessaria (a proposito dei novellati art. 561 e 563 c.c.) in Giust. civ., 2006, 1 cit., pag. 3 e ss. così prosegue: “Un tale perverso sistema dovrebbe essere smantellato con una semplice norma, che abrogasse la successione c.d. necessaria, limitando la successione tribale legale al solo caso di successione ab intestato. Intervento, questo, non solo radicale e quindi risolutivo, ma anche facile, sul piano del procedimento legislativo, posto che spetta al legislatore ordinario stabilire le norme e i limiti della successione testamentaria (art. 42, comma 4, cost.). Dunque la famiglia e la filiazione sono bensì protette a livello costituzionale (art. 29, 30, 31, 37 cost.), ma non nei suoi profili di trasmissione mortis causa della ricchezza, onde la quota di riserva potrebbe anche essere limitata, assai opportunamente e proficuamente, ad un assegno alimentare vitalizio del tipo di quello previsto dall'art. 548, cpv., c.c. per il coniuge separato con addebito o, ancor meglio, a un assegno assistenziale in caso di bisogno, del tipo di quello previsto, per il coniuge divorziato, dall'art. 9-bis l. 1° dicembre 1970 n. 898”.

[22] A. Liserre, Evoluzione storica e rilievo costituzionale dl diritto ereditario, cit., p. 22, che afferma che “le linee fondamentali della regolamentazione successoria attuata con la novella del 1975, segnano una marcatissima svolta rispetto agli indirizzi del diritto ereditario previgente, giungendo a recepire sul piano normativo un ordine di esigenze e di valori da tempo fatti propri dalla coscienza sociale più avanzata: e ciò vale tanto con riguardo alla giusta tendenza ad equiparare il trattamento successorio dei figli naturali (anche adulterini) riconoscibili a quello dei figli legittimi, quanto con riferimento alla vocazione del coniuge superstite che (come legittimario o come erede legittimo) può ora succedere nella titolarità di una quota (in proprietà) uguale o superiore a quella dei figli, beneficiando altresì, del(la garanzia di) godimento della casa familiare arredata; per non dire, infine, della felice trasformazione dell’istituto del fedecommesso (improvvidamente e inutilmente reintrodotto, in versione tradizionale, dal codice del 1942) in funzione di garanzia per la cura familiare dell’incapace”

[23] Un approfondito esame è compiuto da F. Magliulo, La legittima quale attribuzione patrimoniale policausale. Contributo ad una moderna teoria della successione necessaria, in Riv. notariato, 2010, fasc. 3, pag. 533 e ss

[24] Il progetto è stato oggetto del convegno Abolizione della successione necessaria. Crepuscolo della famiglia? Milano, Università Bocconi 7 maggio 2007 con interventi di molteplici studiosi alcuni dei quali pubblicati quali quelli di G. Bonilini, Sulla proposta di novellazione delle norme relative alla successione necessaria, in Fam., Pers. e Succ., 2007, pag. 58 e ss..

[25] In tema di rapporti tra autonomia privata e testamento v. G. Bonilini, Autonomia negoziale e diritto ereditario, in Riv. Not., 2000, p. 789 ss., che definisce il principio dell’autonomia testamentaria come la “determinazione della sorte dei rapporti patrimoniali che sopravvivono alla morte del testatore, che indubbiamente, è la fondamentale funzione che il negozio (il testamento) è chiamato ad assolvere”, precisando inoltre che “è consentita altresì, suo tramite, la realizzazione di interessi sguarniti del carattere della patrimonialità”. L’A. rileva che “la libertà di disporre per testamento è singolarmente ampia; l’autonomia testamentaria conosce i suoi più importanti, ma esclusivi limiti, nell’intangibilità dei diritti riservati ai legittimari (artt. 457, 536 ss. e 549 c.c.) e nella liceità e possibilità delle singole disposizioni contenute nella scheda” e aggiunge che il sistema successorio dà “significativo spazio all’autonomia testamentaria, pur eleggendo alcuni famigliari a riservatari, i quali possono venire alla successione anche contro il testamento. Esso, nondimeno, dà tutti i suoi frutti, anche nel caso in cui leda i diritti dei legittimari, ché le sue disposizioni non sono, per questo, nulle: più semplicemente esse possono venire private di efficacia, se i riservatari agiscano in riduzione, nel qual caso, l’esito vittorioso del giudizio scolora la volontà testamentaria sino alla misura necessaria a reintegrare quei diritti”; A. Maniaci, Autonomia privata e successioni mortis causa, in Riv. Dir. priv., 2006, p. 731 ss.

[26] v. C.M. Bianca, Diritto civile, II, La famiglia. Le successioni, cit., p. 668; G. Bonilini, Sulla proposta di novellazione delle norme relative alla successione necessaria, in Fam. Pers. e Succ., 2007, p. 583; M. Comporti, Riflessioni in tema di autonomia testamentaria, tutela dei legittimari, indegnità a succedere e diseredazione, in Familia, 2003, p. 30; L. Ferri, Dei legittimari, cit., p. 3s.

[27] M. Dossetti, Concetto e fondamento della successione necessaria, in Tratt. delle succ. e donaz., cit., p. 17, nota 45 “Il legittimario, infatti, pur traendo il suo titolo dal rapporto di parentela o di coniugio, non agisce quale membro del gruppo e nell’interesse di questo, ma come singolo, per la tutela di un suo interesse patrimoniale”, nello stesso senso v. A. Bucelli, I legittimari, cit., p. 558; L. Ferri, Dei legittimari, cit., p. 4 s.

[28] A. Liserre, Evoluzione storica e rilievo costituzionale dl diritto ereditario, cit., p. 22, che afferma che “le linee fondamentali della regolamentazione successoria attuata con la novella del 1975, segnano una marcatissima svolta rispetto agli indirizzi del diritto ereditario previgente, giungendo a recepire sul piano normativo un ordine di esigenze e di valori da tempo fatti propri dalla coscienza sociale più avanzata: e ciò vale tanto con riguardo alla giusta tendenza ad equiparare il trattamento successorio dei figli naturali (anche adulterini) riconoscibili a quello dei figli legittimi, quanto con riferimento alla vocazione del coniuge superstite che (come legittimario o come erede legittimo) può ora succedere nella titolarità di una quota (in proprietà) uguale o superiore a quella dei figli, beneficiando altresì, del(la garanzia di) godimento della casa familiare arredata; per non dire, infine, della felice trasformazione dell’istituto del fedecommesso (improvvidamente e inutilmente reintrodotto, in versione tradizionale, dal codice del 1942) in funzione di garanzia per la cura familiare dell’incapace”

[29] L. Mengoni, Successione per causa di morte. Successione necessaria, cit., p. 348 s., il quale osserva come l’art. 550 prenda in considerazione una particolare e speciale ipotesi di potenziale lesione dei diritti del legittimario, apprestando un adeguato meccanismo di tutela, in luogo dell’azione di riduzione che non garantirebbe al legittimario il conseguimento della legittima in piena proprietà e non sarebbe in grado di assicurarne il valore, se non in modo aleatorio. G. Capozzi, Successioni e donazioni, cit., p. 485, il quale in proposito alla nota 1036 richiama Cass., 18 gennaio 1995, n. 511, secondo cui “La norma di cui all’art. 550 (…) configura, quale diritto potestativo, una scelta (…) di cui la legge non determina la forma, con la conseguenza che essa, espressa o tacita, può essere provata anche per testimoni o per presunzioni, anche se è in questione l’usufrutto o la nuda proprietà di beni immobili. L’effettuazione di tale scelta è incompatibile con il successivo ricorso all’azione di riduzione per la diversità di presupposti, struttura e finalità delle norme di cui agli artt. 550 e 554”.