Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. non def. del 27 aprile 2020, n. 2682.

Sono rimesse all’Adunanza plenaria le questioni:

a) se la richiesta, da parte di un operatore economico, degli incentivi previsti per gli impianto fotovoltaico dal d.m. 5 maggio 2011 e della maggiorazione economica prevista dall’art. 14, comma 1, lett. d), dello stesso d.m. determini l’avvio di un unico procedimento (nel quale la maggiorazione ha natura non dissimile dall’incentivo base) e, in caso affermativo, se il provvedimento conclusivo dello stesso debba essere considerato plurimo, qualora si dovesse ravvisare una diversità tra gli effetti giuridici derivanti dalla richiesta della tariffa base e quelli derivanti dalla richiesta della relativa maggiorazione;

b) se, ai sensi dell’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28 del 2011, quando la violazione riscontrata riguardi una certificazione prodotta al fine di ottenere la maggiorazione del 10% di cui all’art. 14, comma 1, lett. d), d.m. 5 maggio 2011, la violazione stessa debba intendersi rilevante ai fini della decadenza dalla intera tariffa incentivante, ovvero dalla sola maggiorazione del 10% per ottenere la quale era stata prodotta;

c) se il provvedimento di decadenza di cui all’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28 del 2011, nell’ipotesi in cui esso riguardi l’intero beneficio, abbia natura sanzionatoria e, quindi, richieda l’accertamento dell’elemento soggettivo della condotta attiva od omissiva in capo all’interessato, oppure se la perdita dell’intero beneficio – e non della sola maggiorazione (perdita da considerare automatica per l’oggettiva insussistenza del presupposto) - sia anch’essa la conseguenza della oggettiva insussistenza di tutti i presupposti richiesti per ottenere l’importo complessivamente richiesto  (1).


1) Ha premesso la Sezione che l’art. 42, d.lgs. n. 28 del 2011, in attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, dispone, al comma 1, che l’erogazione di incentivi nel settore elettrico e termico, di competenza del GSE, è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza; la verifica è effettuata attraverso il controllo della documentazione trasmessa, nonché con controlli a campione sugli impianti. Il successivo comma 3 prevede che, nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza degli incentivi, nonché il recupero delle somme già corrisposte.
Il comma 4-bis dell’art. 42, inserito dall’art. 57-quater, comma 1, d.l. n. 50 del 2017, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 96 del 2017, prevede che, al fine di salvaguardare la produzione di energia elettrica derivante da impianti fotovoltaici, agli impianti di potenza superiore a 3 kw - nei quali, a seguito di verifiche o controlli, risultano installati moduli non certificati o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento e per i quali il soggetto beneficiario della tariffa incentivante abbia intrapreso le azioni consentite dalla legge nei confronti dei soggetti responsabili della non conformità dei moduli - si applica, su istanza del medesimo beneficiario, una decurtazione del 20% (ora del 10%, come da modifica disposta dall’art. 13-bis, comma 1, lett. c), d.l. n. 101 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 128 del 2019) della tariffa incentivante base per l’energia prodotta dalla data di decorrenza della convenzione con il GSE, mentre non si applicano comunque le maggiorazioni di cui all’art. 14, comma 1, lett. d), del decreto del Ministero dello sviluppo economico 5 maggio 2011 e all’art. 5, comma 2, lett. a), del decreto del Ministero dello sviluppo economico 5 luglio 2012.
L’art. 14, comma 1, lett. d), stabilisce che la componente incentivante della tariffa individuata sulla base dell’allegato 5 è incrementata del 10% per gli impianti il cui costo di investimento, per quanto riguarda i componenti diversi dal lavoro, sia per non meno del 60% riconducibile ad una produzione realizzata all’interno dell’Unione europea.
Il GSE, ai sensi dell’art. 11, comma 1, d.m. 31 gennaio 2014, dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi con l’integrale recupero delle somme già erogate, qualora, in esito all’attività di controllo o di verifica documentale, vengano accertate le violazioni rilevanti di cui all’allegato 1, parte integrante del decreto stesso.
L’allegato 1 al d.m. 31 gennaio 2014 individua le “violazioni rilevanti” e, tra queste, indica alla lettera a), la “presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi.
La sentenza ha poi ricordato che la giurisprudenza della Sezione è altresì consolidata nel ritenere che l’atto emesso dal Gestore ai sensi dell’art. 42, d.lgs. n. 28 del 2011 non costituisce manifestazione del potere di autotutela ‘di secondo grado’, ma è esercizio di un potere immanente di verifica, accertamento e controllo ed è volto ad acclarare lo stato dell’impianto e ad accertarne la corrispondenza rispetto a quanto dichiarato dall’interessato in sede di richiesta di ammissione (Cons. St., sez. IV, 12 dicembre 2019, n. 8442; id. 9 settembre 2019, n. 6118).
In altri termini, il Gestore è titolare di un potere intrinseco di verifica della spettanza degli incentivi alla produzione di energia elettrica, potere la cui sussistenza è giustificata dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata dello stesso.
Il provvedimento di decadenza, una volta accertata da parte dell’Autorità procedente la rilevanza della violazione riscontrata, assume di conseguenza natura di atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico.
L’esercizio di tale potere, cioè, esaurito l’accertamento della rilevanza della violazione, è privo di spazi di discrezionalità e, viceversa, ha natura doverosa ed esito vincolato, sicché non è volto al riesame della legittimità di una precedente determinazione amministrativa di carattere provvedimentale, ma è finalizzato al controllo circa la veridicità e la completezza delle dichiarazioni formulate da un privato nell’ambito di un procedimento volto ad attribuire sovvenzioni pubbliche, esulando in radice le caratteristiche proprie degli atti di autotutela e l’applicabilità dell’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990.
Di contro, non è configurabile alcun affidamento in capo al privato che abbia formulato dichiarazioni incomplete o non rispondenti all’effettivo stato dell’impianto e delle sue componenti, pur in assenza di ogni valenza penalistica di tale condotta.
D’altra parte, il legislatore è già intervenuto al fine di limitare i pregiudizi subiti da titolari che abbiano installato impianti rivelatisi privi del necessarie caratteristiche tecniche, consentendo agli stessi di ottenere, a certe condizioni, in alternativa alla decadenza, una tariffa decurtata (art. 42, comma 4-bis, d.lgs. n. 28 del 2011, in precedenza richiamato).
La questione centrale è costituita dall’ambito di applicazione dell’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28 del 2011, secondo cui, nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli “siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi”, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate.
Le ‘violazioni rilevanti’, come innanzi riportato, sono indicate nell’allegato 1 al d.m. 31 gennaio 2014 – attuazione dell’ art. 42, d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore dei Servizi Energetici – e, tra esse, alla lettera a), è indicata la presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero alla mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi.
Nel caso di specie, è indubbio che l’impresa abbia presentato al GSE un dato non veritiero o, più propriamente, abbia omesso un’informazione indispensabile, contenuta nel Factory Inspection Attestation, per l’attribuzione della maggiorazione del 10%, sicché, quantomeno a tali fini, risulta integrata la previsione di “violazione rilevante”.
La questione, pertanto, concerne se ed in che modo tale violazione sia rilevante anche ai fini dell’erogazione degli ‘incentivi base’ ai sensi dell’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28 del 2001, vale a dire, premesso che tale violazione è senz’altro rilevante ai fini dell’erogazione del 10% di maggiorazione prevista dall’art. 14, comma 1, lett. d), d.m. 5 maggio 2011, se tale rilevanza sussiste anche ai fini dell’erogazione della tariffa incentivante al netto della maggiorazione.
In linea generale, occorre osservare che la procedura tesa all’erogazione di incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili ha tratti prettamente pubblicistici, caratterizzati anche dallo svolgimento di una procedura selettiva, in quanto: - vi è caratterizzata la predeterminazione normativa dei requisiti e dei criteri di priorità; - è gestita da un soggetto a totale partecipazione pubblica, avente il compito di perseguire fini pubblici; - è volta ad individuare gli operatori economici meritevoli di percepire una risorsa scarsa, quale è l’ausilio finanziario pubblico; - è fondata sull’autoresponsabilità dei candidati, chiamati a formulare le proprie domande anche con il ricorso al meccanismo della dichiarazione sostitutiva; - è tesa alla redazione di una graduatoria degli impianti ammessi all’iscrizione nell’apposito Registro.
La giurisprudenza, come già sopra esposto, ha da tempo chiarito che, nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti, ha particolare rilievo il principio di autoresponsabilità nella produzione di dichiarazioni e di documenti, al di là dell'elemento soggettivo sottostante (e quindi dell'eventuale buona fede del dichiarante), insieme a quello della non configurabilità del c.d. falso innocuo, con conseguente emersione, per ciò solo, di un'ipotesi di violazione rilevante, ostativa all'erogazione degli incentivi.
È, pertanto, sufficiente, per disporre il ritiro degli incentivi ovvero il loro diniego, che, in sede di istanza di concessione dei benefici energetici, sia stata resa una dichiarazione non veritiera, ovvero sia stata fornita una rappresentazione difforme da quella effettivamente esistente.
Secondo tale prospettazione, non potrebbe rilevare a vantaggio del privato la circostanza che la dichiarazione non veridica si sia rivelata in concreto innocua o priva di effettivi vantaggi concreti, poiché la normativa di riferimento (di cui, in particolare, alle Regole applicative per l'iscrizione ai Registri e per l'accesso alle tariffe incentivanti, varate dal GSE), ispirata ad un rigore giustificato dalla peculiare materia (si tratta di incentivi pubblici di rilevante entità), pone particolare enfasi sull'attestazione della sussistenza dei presupposti costituenti criteri di priorità o sulle differenze e difformità in ordine alle informazioni rilevanti ai fini della ammissione al beneficio.
In definitiva, si ritiene che il quadro normativo possa assolvere ai suoi scopi e funzionare correttamente (attraverso la destinazione delle risorse agli effettivi aventi titolo) solo se i dati forniti siano conformi alla situazione reale, indipendentemente dalle condizioni soggettive dei dichiaranti, essendo il meccanismo appunto incentrato sul principio di autoresponsabilità.
Ove il procedimento avviato dall’operatore economico con la richiesta di riconoscimento delle tariffe incentivanti, sebbene sia stata contestualmente richiesta anche la maggiorazione, sia da qualificare come unico e produttivo di univoci effetti (e comunque qualora sia ritenga che la ‘maggiorazione’ abbia una natura non dissimile dall’incentivo-base), la naturale conseguenza sarebbe che la violazione riscontrata nella richiesta presentata dalla società appellante, anche se relativa ad una certificazione prodotta al solo fine di ottenere la maggiorazione del 10% della tariffa incentivante, sia tale da determinare la decadenza dall’intero beneficio e non dalla sola maggiorazione.

Seguendo tale esegesi normativa, peraltro, sarebbe più coerente ritenere che la ratio della estensione della decadenza anche all’incentivo-base non sia individuabile nel mero accertamento della violazione riscontrata (di per sé senz’altro sufficiente per la decadenza del diritto alla maggiorazione), quanto piuttosto nella determinazione di prevenire radicalmente – con la regola della non spettanza dell’incentivo – la condotta della parte che, avendo prodotto una documentazione non veridica o avendo omesso un’informazione essenziale, si appalesa immeritevole di qualunque beneficio, con conseguente esigenza di accertare la responsabilità, almeno a titolo di colpa, del soggetto al quale andrebbe imputata la condotta, attiva o omissiva, idonea a ledere il rapporto fiduciario che deve intercorrere tra il beneficiario e l’Ente che eroga l’ausilio pubblico.
Viceversa, la Sezione, come emerge anche dal precedente capo 6.4, ha ritenuto che il provvedimento di decadenza dai benefici de quibus non abbia natura sanzionatoria, non presupponendo, quindi, il dolo o la colpa del destinatario, mentre, al contrario, esso è un atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico.
Infatti, è stato rilevato che una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell'elemento soggettivo sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma (Cons. St., sez. IV, 9 settembre 2019, n. 6117).

Pertanto, si potrebbe affermare che la non spettanza della maggiorazione comporta la non spettanza dell’intero beneficio, anche perché, da un lato, non sembra che la ‘maggiorazione’ abbia una natura diversa dall’incentivo-base, dall’altro – a differenza di altri casi qui non rilevanti – la conseguenza della ‘decadenza’ è stata senz’altro disposta dalla normativa vigente, senza alcun richiamo ad una possibile ‘decadenza parziale’.