Consiglio di Stato, Ad. Plen., sent. del 28 agosto 2020, n. 16.

Le questioni deferite dalla V Sezione riguardavano nello specifico l’esclusione nei confronti della D. I., disposta per falsità dichiarativa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del codice dei contratti pubblici in relazione alla propria cifra d’affari, per la quale l’originaria aggiudicataria aveva fatto ricorso all’avvalimento del Consorzio stabile Alveare Network. Secondo il provvedimento impugnato tale dichiarazione era inficiata da falsità nella parte in cui era stato cumulato il fatturato della consorziata G. W. I. s.r.l., benché la stessa fosse stata in precedenza sospesa dai benefici consortili con apposita deliberazione dell’ausiliario Consorzio Alveare Network.

La Sezione rimettente dubitava che fosse applicabile la disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata e ipotizzava che il caso potesse essere ricondotto all’ipotesi dell’omissione dichiarativa, ai sensi della lettera c) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale non potrebbe applicarsi l’automatismo espulsivo proprio della medesima lett. f-bis), dacché la stazione appaltante dovrebbe svolgere la valutazione di incidenza sull’integrità ed affidabilità del concorrente.

Nel merito della questione deferita all'Adunanza plenaria, in estrema sintesi, la Sezione rimettente:

a) premetteva che:

• gli obblighi dichiarativi posti a carico degli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici hanno carattere strumentale rispetto alla valutazione di competenza della stazione appaltante sull’integrità ed affidabilità degli stessi ed in ragione di ciò essi si estendono ad «ogni dato o informazione comunque rilevante» rispetto alla valutazione stessa;
• pertanto, la violazione degli obblighi dichiarativi ha «attitudine a concretare, in sé, una forma di grave illecito professionale», a dispetto del loro carattere strumentale;
• sarebbe conseguentemente necessaria «una puntuale perimetrazione della portata (e dei limiti) degli obblighi informativi», al fine di distinguere tra mere omissioni e vere e proprie violazioni di obblighi dichiarativi posti a carico dell’operatore economico;
• solo in questo secondo caso sarebbe giustificata «di per sé – cioè in quanto illecito professionale in sé considerato – l’operatività, in chiave sanzionatoria, della misura espulsiva», mentre nella prima ipotesi la stazione appaltante dovrebbe valutare se l’omissione incida negativamente sull’integrità ed affidabilità del concorrente e solo all’esito escludere il concorrente; 

c) evidenziava che:

• l’art. 80, comma 5, lett. c), distingue «tra dichiarazioni omesse (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di “influenza indebita”) e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali)»;
• solo la falsità dichiarativa, oltre a dare luogo alla segnalazione all’ANAC ai sensi del comma 12 della medesima disposizione del codice dei contratti pubblici «ha attitudine espulsiva automatica» e potenzialmente ultrattiva, secondo quanto previsto dalla lettera f-bis);

d) aggiungeva che:

• la falsità «costituisce frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà, cioè di una situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso, accertabile automaticamente»;
• per contro «la dichiarazione mancante non potrebbe essere apprezzata in quanto tale» ma solo con valutazione nel caso concreto, in relazione alle «circostanze taciute, nella prospettiva della loro idoneità a dimostrare l’inaffidabilità del concorrente»;

L'alto Consesso per rispondere ai quesiti posti dalla V sezione rimettete ha enunciato i seguenti principi di diritto:

• la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
• in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
• alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
• la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Dall’applicazione dei principi enunciati l’appello principale della D. I. va accolto, per cui, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia - sezione staccata di Lecce (sezione prima) n. 846 del 2019, va annullata l’esclusione dalla gara disposta nei confronti della medesima società. L’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio dovrà pertanto rideterminarsi alla luce dei principi di diritto sopra affermati.