ISSN 2039 - 6937  Registrata presso il Tribunale di Catania
Anno XI - n. 09 - Settembre 2019

  Giurisprudenza Amministrativa



Le condotte anticoncorrenziali e il cd. errore grave dell'operatore economico tra diritto eurounitario e recepimento interno.

di Ivana Rossi.
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LE CONDOTTE ANTICONCORRENZIALI E IL CD. ERRORE GRAVE DELL’OPERATORE ECONOMICO TRA DIRITTO EUROUNITARIO E RECEPIMENTO INTERNO.

(Nota a CGUE, sex IX, 4 giugno 2019 (C- 425/2019)

        di Ivana Rossi

 

 

SOMMARIO :  1. IL FATTO    2. IL QUESITO SOTTOPOSTO ALLA CORTE E I PRINCIPI  

                           RILEVANTI     3. LA SOLUZIONE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA UE

                           4.NOTE CRITICHE E CONCLUSIONI

 

  1. IL FATTO

La sentenza della Corte di Giustizia europea oggetto della presente nota è stata originata dalla controversia che nell’ordinamento italiano ha visto contrapporsi una stazione appaltante e una cooperativa di servizi.

Più precisamente l’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia UE è stata l’esito temporaneo del ricorso presentato dinanzi al TAR Piemonte dal Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS nel prosieguo della trattazione )contro il Gruppo Torinese Trasposti GTT spa. Quest’ultimo in qualità di stazione appaltante nel 2015 indiceva – in base alla Direttiva 2004/17/CE [1] Servizi Speciali – una procedura ristretta ex art. 220 del D.Lvo. n. 163/2006 [2] avente ad oggetto “l’affidamento del servizio di pulizia veicoli, locali ed aree, movimentazione e rifornimento veicoli e servizi accessori” suddiviso in n. 6 lotti ( ogni lotto aveva un importo compreso tra Euro 4.249.999, 10 e Euro 6.278.734, 70) per un importo complessivo di Euro 29.434.319, 39 IVA inclusa.

All’esito della procedura ristretta il CNS si aggiudicava tre dei sei lotti oggetto della gara; successivamente, nel Luglio 2017, la stazione appaltante emetteva nei confronti del CNS un provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione, avente come motivazione e originato dal fatto che era emerso che il CNS era stato destinatario di un provvedimento sanzionatorio [3]  comminatogli dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per aver partecipato, in occasione di un’altra gara, ad un’intesa restrittiva[4] della concorrenza orizzontale.[5]

Più precisamente, in un’altra gara caratterizzata da un’altra e diversa stazione appaltante, il CNS si era reso protagonista  insieme ad altri concorrenti  di condotte  - quali accordi, scambi di notizie e informazioni riservate, pratiche da porre in essere – finalizzate a condizionare l’esito della gara d’appalto in modo da falsare -fino ad eliminare del tutto – il confronto concorrenziale tra i vari concorrenti e la relativa par condicio.

Secondo la stazione appaltante la bontà del provvedimento di decadenza ai danni del CNS era sorretta e giustificata sotto cinque diversi profili : 1) la legittimità del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’AGCM era già stata vagliata da una sentenza su cui si era formato il giudicato; 2) secondo la giurisprudenza del TAR Piemonte [6] le condotte estrinsecantesi in intese restrittive della concorrenza rientrano nella nozione di “errore grave” ex art. 38 lettera d) del Codice dei contratti pubblici italiano e dell’art. 45 , paragrafo 2 lettera d) della Direttiva 2004/18/CE; 3) il CNS,  violando il principio di buona fede[7], aveva taciuto e non dichiarato il procedimento sanzionatorio che lo vedeva protagonista dinanzi all’AGCM; 4) la violazione del principio di buona fede e l’irrogazione di una sanzione da parte del CNS giustificavano in capo alla stazione appaltante l’elisione del rapporto fiduciario e la conseguente emissione del provvedimento di decadenza; 5) seppure il CNS avesse posto in essere le procedure di self cleaning , queste ultime - essendo sopraggiunte soltanto in corso di gara( e non prima della partecipazione alla procedura ristretta indetta dal GTT) -  non potevano ritenersi idonee a scriminare la causa di esclusione del CNS dalla gara bandita dal GTT.

Dal canto suo, invece, il CNS -  a sostegno del ricorso teso all’annullamento (con connesso diritto di subentro e eventuale risarcimento danni) del provvedimento di decadenza emesso dalla stazione appaltante - enumerava in primis che un illecito antitrust non poteva rientrare nella nozione e nel novero dell’errore grave così come sancito ex art. 38,1  lettera d) del codice degli appalti; sottolineava, inoltre, che il GTT avrebbe dovuto tener in debito conto e valorizzare adeguatamente le misure di self cleaning, ancorchè messe in atto in corso di gara; e, infine, stigmatizzava una presunta violazione del principio del “ne bis in idem” in quanto la decadenza dall’aggiudicazione si poneva come misura ultronea che andava a sommarsi alla sanzione già irrogata dall’AGCM.

Ovviamente insieme al ricorso il CNS aveva proposto domanda cautelare tesa ad avere la cd. sospensiva  (rectius: sospensione degli effetti ) del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione; ma alla prima udienza , il TAR Piemonte con ordinanza cautelare n. 442/2017 respingeva tale richiesta.

Il CNS allora appellava dinanzi al Consiglio di Stato tale ordinanza di rigetto e quest’ultimo con ordinanza n. 4921/2017 concedeva la sospensiva degli effetti del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione.

In particolare, il Consiglio di Stato nell’accogliere l’appello del CNS valorizzava il primo motivo di impugnazione fatto valere da quest’ultimo e consistente nel fatto che un illecito anticoncorrenziale non potesse rientrare nell’alveo del cd. errore professionale grave.

Ecco dunque che già dalla fase cautelare si evidenzia il contrasto giurisprudenziale vertente tra il TAR Piemonte ed il Consiglio di Stato sull’applicabilità dell’art. 38, 1 lett d) del D.Lvo. n. 163/2006 e sulla possibile valutazione degli illeciti concorrenziali da parte delle stazioni appaltanti.[8]

All’udienza di merito, celebrata dinanzi al TAR Piemonte il 7 Febbraio 2018, il CNS, proprio valorizzando la misura cautelare concessagli dal Consiglio di Stato e la giurisprudenza di quest’ultimo postasi in netto contrasto col locale Tribunale Amministrativo Regionale, insisteva per l’accoglimento del ricorso proposto ribadendo che l’illecito professionale di cui si era reso protagonista non presentasse affatto gli estremi del cd. errore professionale grave.

Dinanzi a ciò il TAR Piemonte sospendeva il giudizio per proporre alla Corte di Giustizia UE il quesito oggetto della sentenza che qui si annota.

 

  1. IL QUESITO SOTTOPOSTO ALLA CORTE UE E I PRINCIPI RILEVANTI

 

Con la sua questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede alla Corte di Giustizia UE se l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) della Direttiva 2004/18/debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa italiana – come l’articolo 38, 1 lettera f) del codice dei contratti pubblici – che è interpretata nel senso di escludere, dal perimetro applicativo della nozione di “Errore grave” posto in essere da un operatore economico nell’ambito dello svolgimento della propria attività lavorativa, i comportamenti che si sostanziano in una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’AGCOM e confermate da un organo giurisdizionale  e che preclude alle Amministrazioni aggiudicatrici  di valutare in autonomia violazioni di tal tipo per escludere dalla procedura di aggiudicazione un tale operatore economico.

La Corte UE esordisce partendo da un’attenta analisi dell’articolo 45, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE sottolineandone il tecnicismo e la complessità. Tale norma, infatti, non prevede una uniformità di applicazione a livello interno, in quanto tale eterogeneità è esemplificata dalla facoltà esistente in capo ad ogni Stato membro di non applicare alcune cause di esclusione o di applicarle internamente inserendole con un grado di rigore variabile in base a casi concreti,  affinché siano valorizzate e considerate debitamente prospettive economiche, giuridiche e sociali presenti a livello locale e di squisita peculiarità interna .

Ecco dunque che il sopracitato articolo 45 non rinvia alla normativa nazionale, ma prevede che ogni Stato  -  in conformità e in ossequio al diritto eurounitario e a quello nazionale – rilevi e precisi dettagliatamente le relative e specifiche condizioni di applicabilità.[9]

La Corte di Giustizia Europea prosegue poi spiegando che nei casi in cui – come quello di specie – non sia previsto un rinvio al diritto nazionale , la discrezionalità dei singoli Stati membri subisce una regolamentazione più rigorosa e spetta alla Corte stessa definire il contenuto e gli estremi della causa di esclusione facoltativa.

Passando in seguito a delineare attentamente il cd. range e la nozione di “grave errore professionale”, la Corte di Giustizia europea enuncia tre importanti principi.

Da un lato, infatti, fornisce una nozione ampia e onnicomprensiva di “errore professionale grave”, in quanto la Corte UE specifica che sia tale ogni comportamento scorretto che abbia una qualche ricaduta concreta sulla credibilità e sulla affidabilità professionale dell’operatore economico; l’onnicomprensività della nozione si evince anche dal fatto che l’errore grave rilevi in qualsiasi fase del rapporto tra stazione appaltante e operatore partecipante ad una gara: non è concepibile, secondo la Corte di Giustizia europea, limitare la rilevanza delle conseguenze di un errore grave ai soli inadempimenti e comportamenti negligenti attinenti alla fase esecutiva del contratto, bensì tale rilevanza deve essere ampliata ricomprendendovi e facendovi refluire anche le condotte relative alle fasi prodromiche e conclusive del contratto stesso.

Infine, relativamente all’elemento soggettivo che deve sorreggere e coprire tali comportamenti, la Corte evidenzia che occorre un’intenzione dolosa o, almeno, un atteggiamento colposo di una certa gravità (rectius : almeno una graduazione della colpa equivalente  alla colpa grave) .

Sul punto la Corte di Giustizia UE cita la propria giurisprudenza che trova nella sentenza  del 13 Dicembre 2012, C- 465/11 Forposta e ABC Direct Contract [10] la sua pietra miliare per ciò che attiene alla nozione di “errore professionale grave”.

In tale pronuncia la Corte UE ha precisato che per errore nell’esercizio dell’attività professionale deve intendersi “qualsiasi comportamento scorretto che vada ad incidere sulla credibilità professionale dell’operatore”.

Inoltre, sull’articolo 45, paragrafo 2, la Corte aggiunge che l’elenco delle cause di esclusione è tassativo fondandosi su elementi oggettivi inerenti alle qualità professionali del soggetto e impedisce agli Stati membri di integrare tale elenco con cause di esclusione di natura soggettiva.[11]

La Corte di giustizia UE nel suo excursus ricostruttivo teso a indicare specificamente la connotazione precipua dell’errore professionale grave passa poi a soffermarsi sulla validità della sanzione comminata a tali comportamenti come elemento di per sé bastante a far sì che tale condotta sia sintomatica di costituire una causa di esclusione ex art. 45.

In pratica la Corte riportando un suo precedente giurisprudenziale[12] tende ad instaurare un automatismo tra comportamento scorretto integrante un errore grave da un lato, e ammenda e esclusione dalla procedura di gara dall’altro. In tal modo la Corte di giustizia europea specifica che ai fini dell’esclusione dell’operatore economico scorretto basti l’irrogazione di una ammenda e che la presenza di una sentenza passata in giudicato non sia condizione invalicabile, bensì costituisca un surplus.

Nel caso di specie, il CTT era stato raggiunto dalla sanzione da parte dell’AGCM ( su cui era intervenuto e si era formato il giudicato) , quindi il contenuto normativo dell’articolo 45 - finalizzato all’esclusione del CTT stesso   - era stato più che integrato.[13]

In ossequio però al principio di proporzionalità[14], la decisione della Corte di Giustizia UE si chiude con una importante precisazione. Infatti l’accertamento di una violazione delle norme in materia concorrenziale da parte dell’Autorità nazionale all’uopo istituita deve esser affiancata da una valutazione specifica e concreta di tale comportamento da parte della stazione appaltante in modo che quest’ultima attraverso una istruttoria suppletiva valuti l’esclusione dalla gara  – a causa di precedenti comportamenti anticoncorrenziali -  dell’operatore economico responsabile.

In tal modo sono contemperati equamente il principio della par condicio[15] dei concorrenti partecipanti alla gara d’appalto, il principio della concorrenza[16] e il principio di proporzionalità.[17] 

 

  1. NOTE CRITICHE

 

Sostanzialmente la decisone della Corte di giustizia UE dà ragione all’orientamento dimostrato nel diritto interno dal TAR Piemonte la cui giurisprudenza – contrariamente a quella del Consiglio di Stato – aveva già recepito l’inserimento degli atti contrari alle norme sulla concorrenza tra quelli integranti i casi di errore professionale grave dell’operatore economico partecipante ad una anche successiva procedura di aggiudicazione.

A parere di chi scrive la questione pregiudiziale sollevata e poi rinviata alla Corte di Giustizia europea non poteva non risolversi diversamente, dal momento che i principi della concorrenza e della par condicio tra i diversi operatori economici sono alla base e costituiscono il cuore pulsante e la linfa vitale della politica economica dell’Unione Europea fin dai suoi esordi.

La precipua ragione della costituzione dell’Unione Europea come spazio fisico e politico in cui creare e assicurare la libertà di circolazione e il libero stabilimento di persone, capitali e merci è assicurata proprio dai principi politici ed economici del libero mercato.

Nel momento in cui nacque l’Unione Europea (rectius: “ inizialmente come CEE ) e proprio per assicurare tale “mission”, tra l’opzione economica statalista (di cui massimo esponente è Keynes[18]) e quella liberista[19] fu scelta proprio quest’ultima, in quanto soltanto dal cd. “ritiro dello Stato dall’economia[20] e dal “confronto – scontro” tra i vari operatori economici  si sarebbe potuto creare un mercato in cui ai consumatori[21] fossero assicurati i migliori prodotti e servizi  ( dotati di un Know-how sempre aggiornato e teso al progressivo e continuo miglioramento degli standard qualitativi ) al minor costo possibile.

In tale logica risulta intollerabile, proprio perché in contrasto con la politica economica d’elezione e di riferimento dell’Unione europea[22], che chi attenti e non rispetti  le regole e i principi concorrenziali non venga , da un lato e sul lungo periodo, punito attraverso l’irrogazione di apposite sanzioni  e, nell’immediato invece, non sia escluso in itinere dalla partecipazione a procedure di aggiudicazione a cui ictu oculi non dovrebbe proprio poter partecipare visto l’intento doloso o solo anche colposo.

In conclusione, dunque, garantire il rispetto dei principi della concorrenza significa garantire la prosecuzione e l’esistenza stessa dell’Unione europea.

A parere di chi scrive soltanto la diffusione di una cultura delle regole della concorrenza e la  sanzione di quei comportamenti e quegli atti che ai principi concorrenziali si pongono in antitesi e violazione risultano essere funzionali e indispensabili al mantenimento, alla garanzia  e all’ulteriore sviluppo degli ideali politici, economici e sociali su cui si fonda l’Unione europea.

 

[1] Le direttive 2004/18/CE (avente applicazione generale) e quella 2004/17/CE (avente ad oggetto i settori cd. speciali) hanno inteso razionalizzare ed aggiornare le preesistenti norme comunitarie esistenti in materia di appalti pubblici, introducendo una disciplina più flessibile. Si è trattato di un’operazione di innovazione e coordinamento le cui linee fondamentali erano state già tracciate nel cd. Libro Verde degli appalti pubblici (Comunicazione della Commissione n.583 del 27 novembre 1997) e nel cd. Libro Bianco (Comunicazione della Commissione n. 143 dell’  11 marzo 1998 ).

Gli obiettivi che il legislatore comunitario ha inteso perseguire possono esser così sinteticamente riassunti:

  • Semplificazione delle norme comunitarie in tema di appalti;
  • Aggiornamento della normativa vigente;
  • Maggiore duttilità della normativa comunitaria;
  • Rafforzamento dei principi di trasparenza e concorrenza.

Le istanze di riordino e semplificazione sono state soddisfatte in primis attraverso l’accorpamento delle tre precedenti direttive aventi ad oggetto gli appalti pubblici (92/50/CEE; 93/36/CEE; 93/37/CEE). Grazie a questo lavoro di refusione e innovazione è stato possibile riscrivere tutta la disciplina sugli appalti evitando incongruenze normative.

Altro scopo perseguito dalle due sopracitate normative è stato quello di modificare la normativa tenendo conto dell’evoluzione economica e tecnologica in primis facendo ricorso a procedure elettroniche per istituti quali il “dialogo competitivo”, “le “aste” e i “sistemi dinamici di acquisizione”.

Relativamente poi alla finalità di garanzia e implementazione delle esigenze di trasparenza e concorrenza, le sopracitate direttive hanno previsto delle tecniche specifiche, dei criteri di valutazione delle offerte e ha poi programmato la possibilità di istituire delle autorità di vigilanza dotate di poteri effettivi (come quello di annullamento della procedura di gara e di aggiudicazione).

Sulle due direttive si faccia riferimento a : L. FIORENTINO, C. LACAVA, Le nuove direttive europee sugli appalti pubblici, in Giornale di diritto amministrativo, Quaderni n. 9, 2004, pagg. 272 e ss; M. PROTTO, Il nuovo diritto europeo degli appalti, In Urbanistica e Appalti, 2004, n. 7; F. GAROFOLI, Il nuovo testo unico europeo degli appalti pubblici (direttiva 2004/18/CE). Le principali novità e le persistenti lacune regolamentari, in Servizi pubblici e appalti, 2005; C. GIURDANELLA, G. CAUDULLO, La direttiva unica appalti: guida alla direttiva 2004/18/CE in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, Napoli, 2004, pag. 56; M. GRECO, G. MASSARI, Le nuove direttive comunitarie sugli appalti pubblici. Guida pratica all’applicazione delle direttive 2004/18 e 2004/17, Rimini, 2006; G. MARCHIANO’, Prime osservazioni in merito alla direttiva di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Direttive 17 e 18/2004, in Rivista trimestrale degli appalti, 2004, n. 3; A. MASCOLINI, La direttiva degli appalti pubblici 2004/18, in I contratti dello Stato e degli Enti Pubblici, 2005, n. 2; G. MESSINA, Le nuove direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, in Diritto comunitario internazionale, 2005, pagg. 101 e ss; U. REALFONZO, Le procedure di gara rivisitate dalla nuova direttiva comunitaria n. 2004/18, in Nuova Rassegna, 2004, n. 15, pag. 1743; S. ROSTAGNO, Le direttive comunitarie 2004/17/CE e 18/2004/CE in materia di appalti: riflessi sulla gestione degli approvvigionamenti per i soggetti dei servizi pubblici locali, in www.giustamm.it

 

[2] Il DLvo n. n. 163/2006, denominato Codice dei contratti pubblici, pubblicato sulla GU del 2 Maggio  2006, ha dato recepimento ed attuazione alle Direttive 2004/177CE e 2004/18/CE. Con esso viene portato a compimento il disegno riformatore che era stato avviato, pur con alterne e contrastate vicende, con l’emanazione della Legge Merloni del 1994. Il Codice riflette fedelmente gli indirizzi comunitari ed esprime una forte valenza unitaria: non più un decreto per i lavori, uno per i settori speciali (ex settori esclusi), un altro ancora per i servizi e le forniture, bensì un Codice unico in cui viene concentrata la disciplina dei contratti pubblici relativi ai predetti settori.

Inizialmente il Codice prevedeva la sua entrata in vigore a partire dal 1° luglio 2006 per tutti i bandi di gara pubblicati dopo tale data. Successivamente in sede di conversione in legge del DL n. 173/2006 con la Legge n. 288/2006 sono state apportate alcune novità in materia: da un lato, si è mantenuta la  data del 1° luglio 2006 come data generale  di entrata in vigore del codice, dall’altra, invece, è stata rinviata l’entrata in vigore del Codice ai bandi e avvisi pubblici dopo il 1° Febbraio 2007 con riferimento ai seguenti istituti: avvalimento, dialogo competitivo, accordo quadro, appalto integrato, procedura negoziale per lavori pubblici. Successivamente, il primo decreto correttivo del Codice, di cui al DLvo n. 6/2007 ha nuovamente prorogato (dal 1° febbraio 2007 al 1° agosto 2007), la sospensione dei sopracitati istituti, eccetto le norme relative all’avvalimento e al ruolo del personale dell’Autorità. La seconda fase di questo lungo processo di riforma teso a recepire e attuare le Direttive nn. 17 e 18 /CE/2004 è proseguita con il D.Lvo n. 113/2007 che costituisce il “secondo correttivo al Codice dei contratti pubblici”  e che ha prorogato ancora una volta la sospensione delle norme riguardanti l’appalto integrato e il dialogo competitivo, rendendo invece operative quelle su accordi quadro, centrali di committenza e procedure negoziate per lavori pubblici.

In questo excursus ricostruttivo non può essere taciuta l’importanza delle ricadute pratiche e giurisprudenziali che ha avuto la sentenza Corte  costituzionale n. 401/2007 che ha sanzionato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 del Codice (nella parte riguardante le parole “province autonome”), dell’art. 84, commi 2,3,8 e 9 (nella parte in cui non prevedono che i principi in essi contenuti non abbiano valore suppletivo e cedevole) e dell’art. 98, 2. Tale sentenza risulta importante ai fini del Codice dei contratti pubblici in quanto ha stabilito due importanti principi che poi il Codice de quo ha recepito. Essi sono:

  • Per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, deve essere lo Stato a indicare regole uniformi relative alle modalità di gara e alla verifica delle offerte anomale;
  • Nelle tipologie di gara, anche quelle cd. “sotto soglia”, le Regioni non possono dar vita ad una disciplina diversa da quella delineata dallo Stato.

Infine, occorre menzionare anche un “terzo correttivo al Codice de quo”. Infatti, per adeguare le norme interne ai rilievi della Commissione europea (decisione della Commissione del 30 gennaio 2008 – Procedura di infrazione2007/2709 ex art. 226 trattato CE – Incompleta trasposizione del Codice degli appalti), il legislatore italiano ha proseguito, attraverso il D.Lvo. n. 152/2008 (terzo correttivo al Codice dei contratti pubblici), l’opera di riforma del Codice de quo apportandovi gli ultimi aggiustamenti (per l’analisi di questi ultimi si faccia riferimento a : M. URBANI, Modifiche e integrazioni al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: in particolare il terzo decreto correttivo di cui al D.Lvo 11 settembre 2008, n. 152, in Nuova Rassegna, 2009, n. 10, pagg. 1233-1255).

Per un primo commento al Codice dei contratti pubblici si faccia riferimento a : AA. VV. ( a cura di C. GIURDANELLA), Il codice dei contratti pubblici. Commento al D.Lvo. 12 aprile 2006, n. 163, Napoli, 2007; AA.VV. ( a cura di A. CANCRINI), La nuova legge degli appalti pubblici. Commentario al Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (D.Lvo. 12 aprile 2006, n. 163, Roma, 2006; AA.VV. (a cura di M. SANINO), Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture : D.L.vo12 aprile 2006, n. 163, Torino 2008; G. ALPA, Aspetti civilistici del Codice dei contratti pubblici. Prime note, in Economia e diritti del terziario, 2007, n. 3; F. CARINGELLA, R. GIANI, I  contratti pubblici dopo il terzo correttivo, Milano, 2008; IDEM, Commentario al Codice de contatti dopo il terzo correttivo (L. 152/2008), Roma, 2009; A. CIRAFISI, O. PASSANTE, Guida al nuovo codice dei contratti pubblici, Palermo, 2006, pag. 119; M. BALDI, G. DE MARZO, Disciplina dei contratti pubblici. Commentario al Codice dei contratti pubblici (aggiornato al terzo correttivo), Piacenza , 2009; D. BEZZI, Guida al terzo decreto correttivo. Le nuove disposizioni per la disciplina dei contratti pubblici (D..L.vo 152/2008), Pordenone, 2009; F. CALARCO, Manuale operativo sugli appalti di lavori pubblici. Analisi della legislazione nazionale e comunitaria, Milano, 2008; R. DE NICTOLIS, Nuovo codice degli appalti pubblici: le principali novità recate dal Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, D.Lvo 12 aprile 2006, n. 163, Roma, 2006; IDEM, Le novità del terzo ed ultimo decreto correttivo del Codice dei Contratti pubblici, in Urbanistica ed Appalti, 2008, n. 11; L. FIORENTINO, Il Codice degli appalti, in Giornale di diritto amministrativo, 2006, n. 11, pagg. 1176 e ss; C. LACAVA, Il secondo correttivo del codice dei contratti pubblici, ivi, 2007, n. 12 pagg. 1255 e ss; G. GAROFOLI, G. FERRARI, Codice dei contratti pubblici e nuova direttiva ricorsi, Milano, 2009; IDEM, Codice degli appalti pubblici e nuovo regolamento, Milano2009; A. MASSARI, G. GRECO, Il Nuovo Codice dei contratti pubblici, Rimini, 2006, pp. 110 – 111; C. RANGONE, Il terzo decreto correttivo al Codice degli appalti pubblici, Convegno IGI, 14 ottobre 2008; V. REALE, Il Nuovo Codice degli appalti di lavori, servizi e forniture : prime considerazioni, in Nuova Rassegna, 2007, n. 1, pag. 32; S. REGGIO, S. REGGIO, I contratti pubblici dopo i decreti legislativi correttivi ed integrativi, in Nuova Rassegna, 2009, n. 6, pagg. 810 – 812; M.A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, Trattato sui contratti pubblici, vol. I, Milano, 2008.

Recentissimamente il legislatore ha nuovamente novellato il Codice dei contratti pubblici tramite due interventi : il primo intervento è rappresentato dal D.Lvo n. 50 /2016 e il secondo dal D.lvo n. 58/2019 e  D.L.n. 32/2019 .

Relativamente al primo intervento costituito dal D.Lvo n. 50/2016, si tratta dell’attuazione delle direttive eurounitarie n. 23, 24 e 25 del 2014 . Queste ultime  hanno ad oggetto la regolamentazione dell’aggiudicazione dei contratti di concessione, degli appalti pubblici, delle procedure degli enti erogatori in alcune settori specifici e il riordino della disciplina previgente in materia di contratti pubblici. La principale novità della novella del 2016 consiste nella abrogazione parziale e differita del Regolamento  n. 207/2010 in risposta alle osservazioni del Consiglio di Stato che aveva chiesto gradualità nell’ annullamento della disciplina ormai sorpassata. Altre importanti novità possono così esser schematizzate:

  • Il criterio cd. dell’offerta economicamente più vantaggiosa diventa quello preferenziale nella scelta dell’operatore ed è reso obbligatorio in alcuni campi ove sia fondamentale l’utilizzo di manodopera;
  • Al centro della riforma del nuovo Codice vi sono i cd. sistemi di qualificazione delle stazioni appaltanti. Con l’introduzione del nuovo sistema premiante, infatti , all’aumento di qualificazione della stazione appaltante quest’ultima avrà maggiore possibilità di appaltare opere, lavori e servizi di importo e complessità significativi;
  • L’art. 22 ha introdotto il cd. principio di trasparenza nella partecipazione dei portatori interessi e lo strumento del dibattito pubblico: in particolare, tale strumento viene reso obbligatorio per le grandi opere infrastrutturali aventi impatto rilevante sull’ambiente, sulle città e sull’assetto sul territorio.
  • Il nuovo cd. progetto di fattibilità tecnica ed economica, che sostituisce quello preliminare, dovrà essere redatto sulla base di indagini territoriali (geologiche o geodiagnostiche) con verifica dell’assetto archeologico, ma dovrà anche e soprattutto individuare fra più soluzioni quella più vantaggiosa in termini di costi e benefici per la collettività.
  • Viene introdotto il cd. rating di impresa ( che ben si attaglia al caso di specie oggetto della decisione della Corte di giustizia UE qui commentata) basato su indici qualitativi e quantitativi che tengono in conto soprattutto dei precedenti comportamenti dell’operatore economico, con particolare riferimento al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione di contratti, all’assenza di contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedura di gara che in fase di esecuzione del contratto stesso.

Per un commento sul D.Lvo n. 50/2016 , si leggano : C. CONTESSA, D. CROCCO, Codice degli appalti e delle concessioni, Roma, 2017; O. CUTALAJAR, A. MASSARI, Il Codice dei contratti pubblici commentato con la giurisprudenza e la prassi, Rimini, 2017; C. DE ROSA, E. GUARNACCA, B. LOCORATOLO, Guida al nuovo codice dei contratti pubblici, Napoli, 2016; R. GAROFOLI, G. FERRARI, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Roma, 2016; AA.VV., Nuovo Codice degli appalti: le principali novità, in www.forumpa.it.

Relativamente invece ai correttivi introdotti al Codice de quo dal D.Lvo n. 58/2019 e dal D.L. n. 32/19 si consenta, vista la loro recentissima emanazione, di aggiungere sinteticamente che, soprattutto il D.L. 18 aprile 2019, n. 32 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” (detto anche “ Decreto Sblocca cantieri”), è stato originato dalle risposte che il legislatore - a soli tre anni di distanza dall’ultima novella  - ha voluto approntare alle nuove istanze degli operatori del settore dei contratti pubblici, nell’ottica di apportare rilevanti modifiche, nonchè sensibili semplificazioni e adeguamenti. Inoltre tale ultimo intervento normativo ha voluto rispondere anche e soprattutto  ai rilievi mossi alla legislazione italiana in sede eurounitaria e, in particolare, alla nota inviata dalla Commissione Europea al Governo italiano in data 24 gennaio 2019.

Per un primissimo commento si rinvia a : F. CARINGELLA, M. GIUSTINIANI, Il decreto sblocca cantieri. Commento organico alle novità introdotte nei contratti pubblici dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32 convertito dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, Roma, 2019; M. CORRADINO, Gli appalti pubblici dopo la legge sblocca cantieri. Una guida per operatori economici e stazioni appaltanti, Milano, 2019; M. MARIANI, L. SPAGNOLETTI, La legge “sblocca cantieri” (Legge 14 giugno 2019, n. 55). Le novità al Codice dei contratti pubblici, Bologna, 2019; A. MASSARI, Gli appalti pubblici dopo il decreto sblocca – cantieri” e le altre recenti novità”, Rimini, 2019; A. STORTO, D. BOLOGNINO, I contratti pubblici dopo la conversione del decreto sblocca cantieri, Piacenza, 2019.

 

[3] Multa dell’importo di Euro 56.190, 090

[4] Sul tema della concorrenza e della sua elusione nell’ambito dei lavori pubblici, si legga: G. FIDONE, S. GAMBUTO, G. MELE, Meccanismi elusivi e limitazioni della concorrenza nella prassi degli appalti pubblici, in Appalti pubblici e Concorrenza, Progetto Concorrenza di Confindustria, 2006; G. FIDONE, B. RAGANELLI, Partenariato pubblico privato ed opere pubbliche: incentivi ai privati e tutela della concorrenza, in SIDE (Società Italiana di Diritto ed Economia) Working Papers, Second Annual Conference, 2006; M.M. FRANCANZANI, Il nuovo codice dei contratti pubblici: fra concorrenza e turbata libertà degli incanti, Relazione all’omonimo Convegno dell’Università di Padova, 29 settembre 2008; G. PALLIGGIANO, Meno automatismo nell’escludere le offerte, in Guida al Diritto de Il Sole – 24 Ore, ottobre 2008, pag. 103; F. SCIAUDONE, Criteri di aggiudicazione degli appalti  di lavori pubblici: la tutela della concorrenza e la “nuova” discrezionalità delle Amministrazioni aggiudicatrici, in Foro Amministrativo- TAR , 2005, n. 1, pag. 20.

[5] I cd. accordi orizzontali sono quelle intese intercorrenti tra due o più imprese concorrenti ed operanti nello stesso ciclo economico; con l’espressione  accordi verticali, invece, si suole far riferimento agli accordi  tra imprese che rivestono un ruolo gerarchicamente diverso, come - ad esempio - azienda produttrice e azienda distributrice. Tendenzialmente la Corte di giustizia UE ha sempre ribadito che sono vietati e sanzionati sia gli accordi orizzontali che quelli verticali. In alcuni casi però la Corte ha esentato alcuni accordi verticali ( nello specifico si trattava di un accordo di distribuzione) allorchè questi non superino una determinata quota del mercato ( 30%). La Corte ritiene che in tali casi (un po’ come “gli aiuti di Stato de minimis” che non alterano la concorrenza) gli effetti proconcorrenziali siano o possano essere maggiori rispetto a quelli anticoncorrenziali e, talvolta, potrebbero addirittura  migliorare la distribuzione e l’assistenza del consumatore riservandosi in ogni caso il potere di cambiare il proprio orientamento giurisprudenziale qualora le fattispecie presentino elementi di diversità.

Sul punto si legga: R. GUARINO, Gli accordi vietati tra imprese: disciplina e applicazione dell’art. 101 TFU, in www.iusinitinere.it, 17 marzo 2018; D.A. MODAFFARI, Il pregiudizio al commercio fra Stati membri, in www.diritto.it.; F. SCAGLIONE, Correttezza economica e Autonomia Privata, Perugia, 2007, pag. 245 e ss.

Per quanto riguarda le sentenze più risalenti della Corte di Giustizia UE sulle intese anticoncorrenziali si rinvia alle seguenti pronunce: Corte di Giustizia UE, Costen e Grunding / Commissione , cause riunite 56 e 558/64 del 13 luglio1966; Corte di Giustizia UE, Société Technique Minière/ Commissione, causa 56/65 del 30 giugno 1966; Corte di Giustizia UE, Colonia e Binon / Commissione, causa 148/85 del 3 luglio 1985.

[6] Cfr. Tar Piemonte, n. 428/2017 e Tar Piemonte n. 446/2017.

[7] Il principio di buona fede è uno dei principi cardine del nostro ordinamento civile, tanto da permeare di sé quest’ultimo e di caratterizzarlo trasversalmente. Infatti se in un primo tempo la buona fede era confinata solo a settori dell’ordinamento cui rinviava il dato squisitamente letterale del codice civile, in seguito e grazie anche al dettato costituzionale degli articoli 2 Cost, 41 Cost e 42Cost, il paradigma della buona fede ha informato di sé anche altri settori arrivando ad esplicare una vis espansiva straordinaria.

 Oggi, è pacifico dunque che la buona fede debba sempre  ispirare le parti (art. 1175 cc): non solo nella conclusione del contratto, ma già prima a partire dalle trattative (art. 1337 cc), fino all’esecuzione del contratto (artt. 1374 e 1375 cc) e nella sua pendenza (art. 1358 cc), passando per la sua interpretazione (art. 1366 cc).

Analogamente anche  nel caso di integrazione del manufatto contrattuale  da parte del giudice, quest’ultimo deve  uniformarsi al principio di buona fede e utilizzarlo come paradigma e parametro nella rideterminazione della malta pattizia (cd. eterointegrazione del contratto).

Sulla buona fede la letteratura è sterminata. Si consenta qui di citare solo i principali contributi e la bibliografia cui essi  in fanno riferimento: M. BARCELLONA, Clausole generali e giustizia contrattuale: Equità e buona fede tra codice civile e diritto europeo, Torino,  2006; IDEM,  Un breve commento sull’integrazione del contratto, in Quadrimestre, 1988, pp. 524-557; L. BIGLIAZZI GERI, Buona fede nel diritto civile, in Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, vol. II, Torino, Utet, 1988; A. CATAUDELLA,  I contratti. Parte generale, ed. IV, Torino,  2014; G. D’AMICO,  L’integrazione (cogente) del contratto mediante il diritto dispositivo, in G. D’AMICO, G. PAGLIANTINI, Nullità per abuso ed integrazione del contratto, Torino, 2013; M.FRANZONI, Commento sub art. 1374 e sub art. 1375, in  Degli effetti del contratto, vol. II – Integrazione del contratto. Suoi effetti reali e obbligatori, in Il Codice Civile. Commentario fondato da P. Schlesinger e diretto da F.D. Busnelli, ed. II, Milano, 2013; P. GALLO,  L’integrazione, in IDEM, Trattato del contratto, vol. II,  Utet, 2010; F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, ed. XVII, Napoli,  2015; C.M. NANNA,  Eterointegrazione del contratto e potere correttivo del giudice, in Le monografie di Contratto e impresa, serie diretta da F. Galgano, Padova, 2010; Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis group), a cura di C. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke e altri, Munich, 2009;Principles of European Contract Law, pts. I and II, edited by O. Lando and H. Beale, The Hague, Kluwer Law International, 1999; Relazione Telematica della Corte Suprema di Cassazione, Ufficio del Massimario e del Ruolo, 10 settembre 2010, n. 116, Buona fede come fonte di integrazione dello statuto negoziale: Il ruolo del giudice nel governo del contratto;  S. RODOTA’,  Le fonti di integrazione del contratto, Milano,1969; V. ROPPO, Il contratto, in  AA.VV. (a cura di G. IUDICA e P. ZATTI), Trattato di diritto privato,  Milano, 2011; L. ROVELLI, Correttezza, in AA. VV.,  Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, vol. IV, Torino, 1989; C. SCOGNAMIGLIO, L’integrazione, in AA.VV. (a cura di E. GABRIELLI), I contratti in generale, vol. II, ed. II, Torin, 2006.

 

[8] In particolare il Consiglio di Stato ha riformato con la sentenza n. 5704/2017 la sentenza TAR Piemonte n. 428/17 e con la Cons. Stato n. 722/18 la sentenza TAR Piemonte n. 446/2017.

[9] Cfr. B. CORTESE, F. FERRARO, P. MANZINI, Il diritto antitrust dell’Unione Europea, Torino, 2014, p. 62-63.

[10] Cfr. PASSARELLI, in Foro amministrativo – Consiglio di Stato, 2012, pag. 3085 e ss; E. ADOBATI, Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2013, vol. 1-2, pp. 147-149.

[11] Sulla tassatività dell’elenco delle cause di esclusione ex art 45, par. 2 la Corte di Giustizia UE si era già espressa prima della cd. Sentenza Forposta  nei seguenti  precedenti giurisprudenziali: Corte di Giustizia UE, 9 febbraio 2006,  C- 226/04,La Cascina e a.,  in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2006, n. 1, pag. 78; Corte di Giustizia UE, 16 dicembre 2008, C-213/07, Michaniki in Raccolta, 2008, vol. I, pag. 9999; Corte di Giustizia UE, 15 luglio 2010, C-74/09,Batiments et Ponts Construction e WISAG Produktions-service, in Raccolta, 2010, I, pag. 7271.

[12] Cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 18 dicembre 2014, C- 470/13, Generali – Providentia Biztosi’to Zrt c. Kozbeszerzesi Hatosag Kozbeszerzesi Dontobizottsag ( in Foro amministrativo, 2014, vol. 8, pag. 3034) secondo cui “occorre rilevare che la commissione di un’infrazione alle regole della concorrenza, in particolare qualora tale infrazione sia stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, lettera d)  della direttiva 2004/18”. Inoltre, prosegue la pronuncia, “ Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE non ostano all’applicazione di una normativa nazionale che esclude la partecipazione a una procedura di gara d’appalto di un operatore economico che abbia commesso un’infrazione al diritto della concorrenza, constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato, per la quale gli è stata inflitta un’ammenda”.

[13] Sul punto si richiama sempre la sentenza Generali – Providencia Biztosìto, C – 470/13, EU: C: 2014:2469, punto 35.

[14] Il principio di proporzionalità trova le sue origini e il suo primo sviluppo nell’ambito della giurisprudenza tedesca. In proposito si richiama il caso Kreuzberg del 1882 nell’ambito del quale una corte amministrativa prussiana aveva dichiarato l’invalidità dell’ordinanza di chiusura di un negozio di generi alimentari nel quale si vendeva, senza l’apposita licenza, anche l’alcool in quanto l’autorità amministrativa non aveva preso in considerazione né valutato, la possibilità di adottare un provvedimento sanzionatorio di minore gravità. In realtà però è opportuno precisare che già la dottrina italiana tra la seconda metà dell’Ottocento e i primi del Novecento aveva posto il principio di proporzionalità tra quelli regolatori del diritto pubblico e amministrativo, facendone una delle categorie di decodificazione cui fare ricorso nelle ipotesi in cui la norma positiva e la sua corretta interpretazione non fossero idonee e sufficienti a individuare una regola di condotta caratterizzata dall’imporre, per il raggiungimento dell’interesse generale, un sacrifico degli interessi del singolo privato. Celeberrima la definizione del principio de quo da parte del suo primo teorico italiano, Gian Domenico Romagnosi, che nel 1814 definisce il principio di proporzionalità come “la regola direttrice dell’amministrazione in questo conflitto (in cui) si è far prevalere la cosa pubblica alla privata col minimo possibile sacrificio della privata proprietà e libertà”. Nel 1937 Cino Vitta, invece, scriveva che nel diritto pubblico, differentemente da ciò che accade nel diritto privato , “ la a.p. può usare delle proprie facoltà soltanto nell’interesse pubblico e col minimo sacrificio dei singoli”. Renato Alessi, invece, nel 1958 sottolineava la necessità di una garanzia che valesse “a tutelare indirettamente gli interessi degli individui privati contro un’azione amministrativa per essi gravosa oltre quanto sarebbe strettamente richiesto dall’interesse pubblico”. A partire dagli anni ’80 del secolo scorso il principio di proporzionalità trova piena affermazione nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee e, in parallelo, comincia un processo di influenza e di avvicinamento tra il diritto (allora) comunitario e gli ordinamenti degli Stati membri.

Limitandosi alla sola giurisprudenza amministrativa italiana, una prima applicazione del principio di proporzionalità si trova nella storica sentenza Cons. Stato n. 1885/2000 (Cfr. D.U. GALETTA, Nota a sentenza, in Rivista di diritto pubblico comparato, 2002, n. 2, pag. 439.) sul noto caso  Sea- Aeroporti di Milano sancendo l’esperimento, sulla base della cd. teoria dei tre gradini (idoneità, necessarietà, adeguatezza), di una verifica sulla misura del limite della partecipazione pubblica al capitale di una società derivata da una privatizzazione, rispetto al conseguimento degli scopi della privatizzazione stessa.

Sul principio di proporzionalità la letteratura è sterminata: per ciò che attiene ai testi classici, si consenta qui di far riferimento soltanto a G.D. ROMAGNOSI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1814, pagg. 16 e ss; V.E. ORLANDO, Primo Trattato completo di Diritto amministrativo italiano, vol. I, Lodi, 1897, pagg. 159 e ss;   C. VITTA, Diritto amministrativo, Torino, 1937, pag. 78; R. ALESSI, Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, Milano, 1958, pag. 181.

Fra gli autori contemporanei, si legga:  A. SANDULLI, Proporzionalità, in AA.VV. ( a cura di S. CASSESE), Dizionario di Diritto Pubblico, vol. V, Milano, 2006, pag. 4643, e la bibliografia ivi contenuta; R. CAPONI, Il principio di proporzionalità nella giustizia civile: prime note sistematiche, in www.astrid.eu.com; D. U. GALLETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998, pagg. 11 e ss; U. FANTIGROSSI, Sviluppi recenti del principio di proporzionalità nel diritto amministrativo italiano, LIUC Papers, Serie Impresa e Istituzioni, 2008, n. 220.  

[15] Sul principio di parità di trattamento tra gli operatori economici partecipanti ad una gara d’appalto si rimanda a Corte di Giustizia UE, sez. IV, 14 dicembre 2016, causa C- 171/15, Taxy Service BV (commento della pronuncia in Foro amministrativo, 2016, pag. 2890) secondo cui “Il principio della parità di trattamento esige che gli operatori economici interessati da un appalto pubblico dispongano della stesse opportunità nella formulazione delle loro offerte e possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed esser assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti. Allo stesso modo, l’obbligo di trasparenza implica che tutte le condizioni e le modalità della procedurali aggiudicazione siano formulate in maniera chiara , precisa ed univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo. […] Le disposizioni della direttiva2004/18, in particolare quelle dell’articolo 2 e dell’allegato VII A, punto 17 della medesima, interpretate alla luce del principio della parità di trattamento, nonché dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono esser interpretate nel senso che ostano a che un’amministrazione aggiudicatrice decida di attribuire un appalto pubblico ad un offerente che ha commesso un grave errore professionale , per  il fatto che l’esclusione di tale offerente dalla procedura di gara sarebbe stata contraria al principio di proporzionalità, mentre secondo le condizioni della gara d’appalto in questione, un offerente che avesse commesso un grave errore professionale avrebbe dovuto esser necessariamente escluso, senza tener conto del carattere proporzionato o meno di tale sanzione”.   

 

 

[16] Le fonti normative che fanno del libero mercato e della concorrenza i principi economici della politica economica dell’Unione Europea sono gli articoli 2 e 3 TUE e  101 e 102 del TFU.

Sui profili generali della politica economica eurounitaria si leggano: AA. VV. ( A cura di G. COLOMBINI, F. NUGNES), Dal Trattato di Roma alla Costituzione Europea, Pisa, 2004; L. AMMANNATI, P. BILANCIA, Governance dell’economia e integrazione europea, vol. 2, Milano, 2008; E. BANNERMAN, The future of EU Competition Policy, London, Centre for European Reform, 2002; A.Q. CURZIO, Profili della Costituzione economica europea, Bologna, 2001; M. DEGNI, Costituzione europea, Bce, politica monetaria in AA.VV. ( a cura di G. COLOMBINI, F. NUGNES), Dal Trattato di Roma alla Costituzione Europea, cit.; G. DI PLINIO, La Costituzione economica nel processo costituzionale europeo, in Diritto pubblico europeo e comparato, 2004, n. 4, pag. 1787; I. LIAKOPOULOU, Le Politiche Comunitarie dell’Europa allargata, Padova, 2011, pag. 308; F. NUGNES, Regole di concorrenza e Costituzione UE, in www.astrid-online.it ; G. TESAURO, Diritto comunitario, Padova, 2008; A. ZORZI GIUSTINIANI, Costituzione europea e governance economica, in AA.VV. ( a cura di G. COLOMBINI e F. NUGNES), Dal Trattato di Roma alla Costituzione Europea, cit.

Per un commento, invece, degli artt. 2 e 3 TUE e 101 e 102 TFU si faccia riferimento a: AA. VV. ( a cura di A. TIZZANO), Trattati dell’Unione Europea, Milano, 2014; AA. VV., Codice dell’Unione Europea operativo. TUE e TFUE commentati articolo per articolo, Napoli, 2017; R. GUARINO, Gli accordi vietati tra imprese:  disciplina e applicazione dell’art. 101 TFU, in www.iusinitinere,it; L.F. PACE, Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, Napoli, 2013; F. POCAR, M.C. BARUFFI, Commentario breve ai Trattati della Comunità e dell’Unione europea, Padova, 2014.

[17]Cfr. U. FANTIGROSSI, Sviluppi recenti del principio di proporzionalità nel diritto amministrativo italiano, cit, pag. 18 .

Per ciò che attiene la giurisprudenza italiana, si consulti : Cons. Stato, sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1736, in Rivista italiana di diritto pubblico comparato, 2007, Vol. 5, pagg. 1093 e ss. Per approfondire invece le ricadute dell’assorbimento del principio de quo a livello europeo e italiano si faccia riferimento a : AA. VV. ( a cura di S. COGLIANI), Casi materiali di diritto amministrativo. Il principio di proporzionalità in Italia e in Europa: la tutela davanti al giudice amministrativo, Padova, 2008, pagg. 60 e ss.

[18] Non è questa la sede appropriata per ricostruire l’evoluzione del pensiero e delle teorie cui approdarono gli studi di Keynes e Smith; per questo motivo, si consenta di citare rispettivamente solo l’opera più significativa in virtù della quale Keynes è considerato il padre della moderna macroeconomia (cfr. J. M. KEYNES, Teoria generale dell’occupazione, dell’interesse e della moneta, 1936, trad. italiana 1947) e Smith (cfr. A. SMITH, Indagine sulla natura e le cause della ricchezza delle nazioni, 1776) il primo esponente della scienza economica moderna e degli economisti classici.

[19] Idem.

[20] Cfr. AA.VV. ( a cura di M. CAFAGNO, F. MANGANARO), L’intervento pubblico nell’economia, Firenze, 2016; M. CAFAGNO, Lo Stato banditore, Milano, 2001; S. CASSESE, La nuova Costituzione economica, Roma-Bari, 1995; G.D. COMPORTI, Lo Stato in gara: note sui profili evolutivi di un modello, in Il Diritto dell’economia, 2007, n. 2; G. MAJONE, A. LA SPINA, Lo Stato regolatore, Bologna, 1991.

[21]E’ proprio nell’alveo dell’UE e soltanto in seguito alla nascita del mercato unico europeo che giuridicamente nascono e si sviluppano le tutele verso i consumatori visti , nella maggior parte dei casi, come soggetto debole rispetto ai ben più grandi e attrezzati soggetti imprenditoriali. A tale scopo, inoltre,  sono nate - sotto la spinta propulsiva dell’Unione europea e nella cornice costituzionale dell’articolo 10 Cost.. -   le Authority che nei vari ambiti ( energia, comunicazioni, mercato e concorrenza, dati personali, ecc) vigilano affinché le regole della concorrenza siano rispettate da tutti e, in particolare, siano sanzionate le intese o gli accordi finalizzati a dar vita a situazioni dominanti tra imprenditori finalizzate a far saltare le regole della concorrenza e a danneggiare i consumatori finali.

Gli ultimi esiti di questo importante processo possono essere visti nella nascita di due importanti Codici a tutela proprio dei consumatori:

  • Il Codice del Consumo (D. L.vo 6 settembre 2005, n. 206, novellato ex Legge n. 31/2019 e Legge n. 37/2019);
  • Il Codice delle Assicurazioni Private (D.L.vo 9 settembre 2005, n. 209, novellato ex D.Lvo. n. 14/2019).   

[22] Cfr. G. TESAURO, Diritto Comunitario, Padova, 2008, pag. 526 che sottolinea come “Uno degli strumenti più rilevanti per realizzare gli obiettivi tracciati dall’art. 2 del Trattato Ce è senza dubbio l’azione della Comunità rivolta alla creazione di “un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno” (art. 3 , lett g del Trattato). La sana concorrenza infatti, rappresenta uno degli obiettivi primari della Comunità e al tempo stesso uno degli strumenti più efficaci per mantenere e consolidare  l’assetto unitario  del mercato. Che poi sia più uno strumento del mercato e vada utilizzata principalmente in funzione di quest’ultimo (…)o piuttosto un obiettivo autonomo, meglio ancora, assoluto, è una questione che talvolta si pone rispetto al caso concreto, ma che in definitiva non  richiede una risposta astratta e di principio”.