CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA

23 AGOSTO 2018, N. 5033

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 5033 del 23 agosto 2018 affronta nuovamente la questione relativa all’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) D.Lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: c) dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Nel caso di specie la Prefettura di Taranto indiceva una procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di temporanea accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale, alla quale partecipava la Società Cooperativa Indaco Service.

Nelle more dell’espletamento della procedura, la Prefettura stessa con decreto disponeva la risoluzione di un precedente contratto, stipulato con la suddetta Cooperativa, per un “presunto grave inadempimento nell’esecuzione di un altro servizio di accoglienza”. Di conseguenza, procedeva all’esclusione della Cooperativa dalla procedura di gara in corso, richiamando il decreto di risoluzione del precedente contratto per grave inadempimento.

Avverso il provvedimento di esclusione la Cooperativa proponeva ricorso, chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati, sostenendo che ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), l’operatore economico potesse essere escluso solo qualora avesse prestato acquiescenza al provvedimento di esclusione o lo stesso fosse stato confermato con pronuncia definitiva.

Il giudice adito, tuttavia, respingeva il ricorso in quanto non poteva ritenersi condivisibile il richiamo all’ultima parte dell’art. 80, comma 5, lett. c), operato dalla difesa della Cooperativa, non risultando la risoluzione del contratto “impugnata né al momento del gravato provvedimento di esclusione né alla odierna camera di consiglio”.

La sentenza veniva impugnata dalla Cooperativa per incongruenza e insufficienza della motivazione, non apparendo condivisibile l’assunto per cui la risoluzione non risultasse impugnata  poiché, in base ad un’interpretazione letterale dell’art. 80, comma 5, lett. c), è possibile procedere all’esclusione solo qualora “al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o sia diventato inoppugnabile, oppure che la risoluzione contrattuale sia stata confermata in sede giurisdizionale con una pronuncia passata in giudicato”. Nel caso di specie l’appellante non aveva prestato acquiescenza in quanto i termini per impugnare non erano ancora decorsi ed inoltre la stessa aveva presentato richiesta di accesso agli atti anche al fine di “valutare di proporre ricorso giurisdizionale avverso la risoluzione contrattuale”.

 L’art. 80, comma 5, lett. c) consente alla stazione appaltante di escludere l’operatore economico che si sia reso “responsabile di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Rispetto alla disciplina previgente, art. 38, comma 2, lett. f), D.Lgs. n. 163/20016, quella attuale è più ampia sia perché non distingue tra precedenti rapporti contrattuali con la stessa stazione appaltante o con una diversa, sia perché si riferisce al grave illecito professionale, che include fattispecie ulteriori rispetto all’errore e alla negligenza e condotte tenute sia in fase di esecuzione del contratto che in fase di gara. Il grave illecito professionale rientra nella categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato, con ciò intendendosi quella tecnica legislativa per cui la norma non descrive esaustivamente la fattispecie, lasciando all’interprete l’integrazione.[1]

A tal fine, l’ANAC, in attuazione del comma 13 dell’art. 80[2] ha adottato le Linee guida n. 6, modificate a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 56/2017 con determinazione 1008/2017, in modo da chiarire le fattispecie individuate dalla norma e fornire indicazioni in merito alle valutazioni discrezionali di competenza delle stazioni appaltanti.[3] Spetta pertanto alla stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, valutare se nel caso concreto la fattispecie sia tale da incidere sull’affidabilità dell’operatore economico determinandone l’esclusione.[4]

Tra i gravi illeciti professionali rientrano le carenze significative nell’esecuzione di un precedente contratto, che ne hanno determinato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio o confermata all’esito di un giudizio, oppure hanno dato luogo alla condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.

Questa formulazione ha posto non pochi problemi in giurisprudenza, poiché sembra impedire alla stazione appaltante di procedere discrezionalmente alla valutazione dell’affidabilità del concorrente nel caso in cui il provvedimento di risoluzione del precedente contratto sia sub iudice.

Così sostiene il Consiglio di Stato nel parere espresso sulle Linee guida ANAC n. 6, secondo il quale si tratterebbe di una “semplificazione probatoria”, poiché in mancanza degli effetti giuridici tipizzati dalla norma sarebbe difficile dimostrare che l’inadempimento è stato significativo. Qualora il provvedimento di esclusione sia sub iudice la stazione appaltante non può valutare l’incidenza dell’inadempimento sull’affidabilità dell’operatore economico.[5]  Dello stesso avviso anche la Quinta Sezione del Consiglio di Stato che nella sentenza n. 2063/2018 ha affermato come il carattere esemplificativo debba essere riferito all’elencazione degli illeciti professionali gravi e non alle “conseguenze finali che si pretende di trarre dalla natura esemplificativa delle ipotesi contemplate nell’elenco”.[6] La norma, infatti, richiede espressamente che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o lo stesso sia stato confermato all’esito di un giudizio.

Diverso l’orientamento espresso dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 1299/2018, secondo la quale non sussiste una preclusione alla valutazione discrezionale della stazione appaltante in merito alle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto qualificabili come gravi illeciti professionali anche qualora non si siano prodotti gli effetti tipizzati dalla norma. In tale evenienza sussiste, tutt’al più, un onere probatorio più rigoroso in capo alla stazione appaltante, la quale è tenuta a fornire un’adeguata motivazione e dimostrazione della gravità dell’illecito professionale. [7]  

 Venendo all’ordinanza qui in esame, la Quinta Sezione evidenzia come, aderendo al primo orientamento, il rischio sia quello di subordinare l’azione amministrativa agli esiti del giudizio, con conseguente pregiudizio dell’utile realizzazione delle opere o acquisizione dei servizi.

Infatti, una volta risolto il contratto per grave inadempimento dell’operatore economico, l’amministrazione è tenuta ad indire una nuova procedura. Per l’operatore economico sarà sufficiente contestare in giudizio la risoluzione per avere accesso alla procedura di gara, dovendo l’amministrazione attendere l’esito del giudizio per poterlo escludere legittimamente. Di conseguenza, la stazione appaltante sarà tenuta a valutare in maniera imparziale un operatore economico che già aveva ritenuto inaffidabile, tanto da risolvere il contratto con lo stesso precedentemente stipulato. In tal modo l’esito del giudizio prevale sulle esigenze amministrative.

Inoltre, secondo la Quinta Sezione, non risulta esservi omogeneità tra la disposizione nazionale, art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 e la norma eurounitaria, art. 57, par. 4, della Direttiva 2014/24/UE. Quest’ultima stabilisce che “le amministrazioni appaltanti possono escludere gli operatori economici se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità”. Tale disposizione va letta unitamente al Considerando 101 della Direttiva, ai sensi del quale una grave violazione dei doveri professionali può rendere l’operatore economico inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto. Le amministrazioni aggiudicatrici qualora siano in grado di dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico ha violato i propri obblighi hanno la facoltà di ritenere che ci sia stata una grave violazione dei doveri professionali.

Pertanto, le due disposizioni eurounitarie permettono all’amministrazione di procedere all’esclusione dell’operatore economico qualora sia in grado di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale “anche prima che sia stata adottata una decisione definitiva e vincolante”. Ciò a differenza della disciplina nazionale secondo la quale, invece, l’errore professionale non comporta l’esclusione in caso di contestazione in giudizio.[8]

L’art. 80, comma 5, lett. c), quindi, fa dipendere la decisione dell’amministrazione dalla scelta dell’operatore economico se impugnare la risoluzione del contratto; pertanto, un operatore potrà essere escluso nel caso in cui non abbia impugnato la risoluzione, mentre dovrà essere ammesso alla procedura di gara qualora abbia proposto impugnazione.

Non risulta chiaro, perciò, l’intento del legislatore: infatti, se l’elencazione dei casi in cui è possibile escludere l’operatore economico ha l’obiettivo di alleggerire l’onere probatorio dell’amministrazione così da rendere più efficiente l’azione, lo strumento non è adeguato poiché l’azione amministrativa è arrestata dall’instaurazione del giudizio. Al contrario, se l’obiettivo è garantire che l’operatore economico venga escluso solo in caso di conferma del grave illecito professionale all’esito del giudizio, sarebbe sufficiente imporre  all’amministrazione di fornire un’adeguata motivazione sulla cui ragionevolezza sindacherebbe il giudice.

Alla luce delle considerazioni svolte, pertanto, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale “se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto di appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio”. [9]

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[1] Così ha affermato il Consiglio di Stato nel parere n. 2286/2016 sulle Linee guida ANAC n. 6.

[2]Art. 80, comma 13: “Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).”

[3]“Le linee guida dell’anac in tema di gravi illeciti professionali”, L. Mazzeo e L. De Pauli, in Urbanistica e appalti, 2/2018, p. 155.

[4]Si vedano in proposito ex multis le delibere ANAC n. 296 del 29 marzo 2017 e n. 72 del 24 gennaio 2018.

[5]Consiglio di Stato, parere n. 2286/2016.

[6]Si veda anche Cons. St., sez. V, n. 1955/2017. Sul carattere esemplificativo dell’elencazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) si veda M. Di Donna, “Gravi illeciti professionali, morosità del concorrente e garanzie “definitive” – il commento”, in Urbanistica e appalti, 4/2018, p. 538; L. Mazzeo e L. De Pauli, “Le linee guida dell’anac in tema di gravi illeciti professionali”, cit.

[7]Si veda anche C.G.A. per la Regione Siciliana, n. 252/2018, secondo cui non è sufficiente che l’operatore economico abbia contestato in giudizio la risoluzione per porsi al riparo dal rischio di esclusioni, potendo la stazione appaltante procedere all’esclusione anche qualora il provvedimento di risoluzione sia ancora sub iudice.

[8]Diversamente, la Quinta Sezione nella sentenza n. 2063/2018 ha affermato che non può porsi una questione di compatibilità con l’art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE poiché le fattispecie elencate da quest’ultima sono quelle facoltative in cui “le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico”, non ponendosi vincoli nella formulazione di tale causa di esclusione.

[9] La Quinta Sezione aveva posto alla Corte di Giustizia dell’Unione analoga questione pregiudiziale con l’ordinanza n. 2639 del 3 maggio 2018.