TAR Milano, Sez. I, sent. del 21 gennaio 2021, n. 191.

Con un primo gruppo di censure, proposte sia con il ricorso principale, sia con i motivi aggiunti, Engineering lamenta la violazione dell’art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50, in quanto la lex specialis non prevede la clausola sociale, nonostante si tratti di aggiudicare un contratto ad alta intensità di manodopera.

Aria e la controinteressata deducono, in primo luogo, l’inammissibilità della censura per tardiva proposizione, in quanto la lacuna lamentata si tradurrebbe nell’impossibilità di formulare l’offerta, sicché rivestirebbe una portata immediatamente escludente e, pertanto, avrebbe dovuto essere impugnata con la diretta contestazione della lex specialis.

L’eccezione non può essere condivisa.

In particolare, il Tribunale osserva che:

- in forza di un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1, di recente confermato da Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4) la regola generale è quella per cui le clausole del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione e dunque, di norma, unitamente all’esclusione del concorrente, che censura anche la lex specialis, o all’aggiudicazione a terzi;

- resta fermo, inoltre, che la partecipazione alla gara da parte di un operatore non implica alcuna acquiescenza alle regole della gara prive di immediata lesività (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018);

- a fronte di una clausola illegittima della lex specialis, ma non immediatamente lesiva, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in un’effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare;

- tale principio trova delle eccezioni, nel senso che in taluni casi, secondo l’indirizzo dell’Adunanza plenaria, il bando di gara va immediatamente impugnato e ciò accade allorché: a) si contesti in radice l’indizione della gara; b) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione proceduto all’affidamento diretto; c) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti;

- le clausole escludenti sono tali se pregiudicano l’utile partecipazione alla procedura, perché precludono ab origine la possibilità di conseguire l’aggiudicazione, indipendentemente dallo svolgimento delle operazioni di gara;

- e ancora: le clausole escludenti, la cui elencazione resta suscettibile di elaborazione ispirata a criteri necessariamente restrittivi, avuto riguardo al carattere eccezionale dell’onere di reazione immediata, comprendono: a) le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) le regole che valgano a rendere la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) le clausole impositive di obblighi contra jus; f) i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero presentino formule matematiche del tutto errate; g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione di voci di costo necessarie, come quella relativa ai costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (per tali considerazioni si vedano anche: Consiglio di Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; Consiglio di Stato sez. V, 24 ottobre 2018, n. 6040);

- va ribadito che l’impugnazione immediata del bando rappresenta l’eccezione, visto che al momento dell’avvio della procedura, di regola, la lesione per il soggetto concorrente è potenziale, assumendo la stessa i caratteri della concretezza e dell’attualità, di norma, soltanto a conclusione della gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491; Consiglio di Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1350);

- non solo, quando si assume che la lex specialis precluda la possibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile, è necessario che si tratti di un impedimento certo e attuale e non meramente eventuale (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 245 del 22 novembre 2016), poiché solo in tale caso si giustifica l’onere di immediata impugnazione;

- per contro, laddove permanga almeno una chance di aggiudicazione non può ritenersi preclusa ab initio l’utile partecipazione alla procedura, con la precisazione che la chance si configura quale utilità intermedia autonomamente tutelata (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019, che richiama anche Corte di giustizia, IV, ord. 14 febbraio 2019, causa C-54/18; in argomento anche T.A.R. Lombardia, sez. II, 29 aprile 2020, n. 710);

- nel caso di specie le censure sollevate dalla ricorrente principale avverso la lex specialis, sono riferite alla mancata previsione della clausola sociale, ma tale dedotta lacuna non presenta un’immediata attitudine lesiva, sicché per tale profilo la lex specialis non doveva essere immediatamente impugnata;

- invero, la previsione della clausola sociale mira a garantire la stabilità occupazionale del personale già impiegato nell’esecuzione di un servizio e, difatti, il lotto in contestazione concerne un servizio già in precedenza affidato dalla stazione appaltante e in corso di esecuzione al tempo dell’indizione della nuova gara;

- ne deriva che ciascun operatore partecipante alla procedura deve calibrare l’offerta tenendo conto del personale necessario allo svolgimento del servizio, sia nell’ipotesi in cui sia prevista la clausola sociale, sia nell’ipotesi in cui non sia prevista;

- la mancata previsione della clausola sociale non comporta che i concorrenti possano formulare l’offerta senza tenere conto del personale comunque da assumere o da impiegare nel servizio in coerenza con la disciplina dettata dalla lex specialis;

- ciò che muta è solo il profilo relativo alle modalità di reperimento del personale, che, in presenza della clausola sociale, devono essere coerenti con l’esigenza di garantire la stabilità occupazionale del personale già impiegato nel servizio;

- ne discende che la mancata previsione della clausola sociale non preclude la formulazione di un’offerta, né impedisce che l’offerta sia formulata in modo economicamente sostenibile, perché non incide su profili attinenti al contenuto essenziale del servizio, al suo oggetto, alla sua durata, all’impegno finanziario che ne deriva o alla possibilità di realizzare un effettivo confronto competitivo, neppure per ciò che concerne l’individuazione del personale necessario, poiché anche quest’ultimo è un dato emergente sempre dalla lex specialis;

- sul punto si è già evidenziato che, per costante giurisprudenza, l’impugnazione immediata del bando rappresenta l’eccezione rispetto alla regola dell’impugnazione differita e soggiace ad un’interpretazione restrittiva, che impone di accertare in modo rigoroso se una clausola o un’omissione precludano radicalmente la possibilità di partecipare utilmente ad una procedura;

- l’eccezione in esame si limita ad affermare che la lacuna lamentata sarebbe immediatamente lesiva, ma non precisa le ragioni per cui ciò si verificherebbe in relazione al particolare oggetto della specifica gara;

- va, pertanto, ribadito che l’omesso inserimento della clausola sociale non rende immediatamente lesivo il bando, sicché la relativa contestazione è stata legittimamente proposta al momento dell’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione del servizio;

- l’eccezione è stata, però, formulata anche sotto un altro profilo;

- si sostiene che l’assenza della clausola sociale, anche ad assumerne come necessaria la previsione, non determinerebbe alcuna lesione per i partecipanti, i quali non subirebbero alcun pregiudizio da tale lacuna, proprio perché integra un dato neutro rispetto alla formulazione dell’offerta;

- solo la ricorrente principale potrebbe subire un pregiudizio in dipendenza della sua particolare posizione di gestore uscente del servizio;

- neppure questo profilo dell’eccezione può essere condiviso;

- la tesi sconta, in primo luogo, una contraddizione di fondo, in quanto, da un lato, si assume che la carenza della clausola sociale avrebbe dovuto essere dedotta mediante la diretta impugnazione del bando, siccome attinente ad un profilo immediatamente lesivo, dall’altro, si sostiene che la mancanza di tale clausola sarebbe priva di ogni lesività, salvo configurare una lesione particolare per la sola ricorrente in dipendenza della sua posizione di gestore uscente;

- al di là di tale aspetto di contraddittorietà, che sottende profili di inammissibilità dell’eccezione, va osservato che la doglianza proposta da Engineering si sostanzia nel configurare la violazione dell’art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50, ossia di una regola che deve essere presente nei contratti ad alto tasso di manodopera;

- la mancanza di tale clausola, quando necessaria, si traduce nel mancato inserimento nella lex specialis di una disciplina relativa al mantenimento dei livelli occupazionali che non è rimessa a scelte discrezionali della stazione appaltante, ma che deve essere prevista quando ne ricorrono i presupposti normativi;

- si tratta, quindi, della deduzione di una violazione di legge, che potenzialmente vizia l’intera procedura e che non è neppure superabile dalla stazione appaltante in sede esecutiva;

- tale vizio si trasferisce dalla lex specialis agli atti conseguenti, sino all’aggiudicazione e pertanto presenta attitudine lesiva, non solo per il gestore uscente, ma per tutti i partecipanti diversi dall’aggiudicatario, che hanno interesse a contestarla al fine di ottenere la riedizione della procedura;

- va, pertanto, ribadita l’infondatezza dell’eccezione in esame.

4.2) Con le censure in esame Engineering lamenta la violazione dell’art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50, in ragione della mancata previsione nella lex specialis della clausola sociale.

Aria eccepisce che il servizio oggetto dell’appalto avrebbe natura prevalentemente intellettuale ed argomenta considerando che le procedure aventi un simile oggetto di natura informatica, bandite da altre stazioni appaltanti, non prevedono la clausola sociale.

Le censure proposte sono fondate.

Va premesso che né la direttiva UE n. 24/2004, né il d.l.vo 2016 n. 50 recano la precisazione di ciò che si intende per prestazione di natura intellettuale e, del resto la lex specialis neppure qualifica il complesso di attività comprese nei diversi lotti.

Sul punto, la giurisprudenza condivisa dal Tribunale precisa che:

- la natura “intellettuale” della prestazione non si esaurisce nel suo carattere “immateriale”, occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale e, dunque, personale, della prestazione resa, sicché non presenta natura intellettuale la prestazione che implica una serie di attività standardizzate, inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto personale e professionale del singolo operatore (cfr. Tar Lazio, sez. II quater, 03 dicembre 2018 n. 11717);

- i servizi di natura intellettuale postulano modalità essenzialmente consulenziali ed assenza di rischio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 ottobre 2019, n. 6955; Consiglio di Stato, sez. V, 19 gennaio 2017, n. 223);

- di conseguenza, non presentano natura intellettuale le attività che comprendono anche compiti materiali o “attività che comunque non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate” (cfr. Tar Piemonte, sez. I, 25 luglio 2019, n. 843);

- “esemplificativamente, non possono essere considerate attività d’opera intellettuale quelle – routinarie – di installazione e aggiornamento del software delle macchine fornite, nonché quelle finalizzate alla loro connessione in rete” (cfr. giur cit.);

- non sono qualificabili come prestazioni intellettuali quelle che, pur immateriali, si risolvono nell’esecuzione di attività ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma di eseguire compiti standardizzati (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. IV, 26 agosto 2019, n. 1919).

Ecco, allora, che la natura delle attività in contestazione deve essere esaminata in relazione al contenuto del particolare lotto cui si riferisce la gara, mentre non può essere condivisa la tesi dell’amministrazione resistente secondo cui normalmente i servizi di natura informatica comportano prestazioni di tipo intellettuale, trattandosi di un’affermazione non ancorata al contenuto dello specifico appalto di cui si tratta.

Si è già evidenziato che il bando ha avuto ad oggetto una procedura per l’affidamento dei “servizi di supporto alle attività di demand management, supply e validazione, articolata in 5 lotti funzionali, tra questi il lotto denominato 2S, riguardante “supporto allo sviluppo e manutenzione software e gestione di servizi degli ambiti indicati nel perimetro della fornitura del rispettivo Capitolato Tecnico”.

Il complesso servizio da affidare è stato articolato in 2 lotti D e in 2 lotti S, cui si aggiunge il lotto V.

I lotti D concernono le attività di supporto al demand management relativi ai processi e ai servizi indicati, per ciascuno dei lotti, nel capitolato tecnico.

I lotti S riguardano attività diverse da quelle ora indicate e consistenti nel supporto allo sviluppo e manutenzione software e gestione di servizi, sempre in relazione agli ambiti precisati nel capitolato tecnico.

In particolare, l’art. 4.3 del capitolato comprende nei lotti S e, quindi anche nel 2S, una pluralità di compiti, quali:

- la “gestione rilasci applicativi”, che comprende la “presa in carico del rilascio, es. pianificazione, test di accettazione, analisi degli impatti, ecc., fino al coordinamento operativo nelle fasi di deploy. È previsto anche il supporto operativo agli specialisti che gestiscono i sistemi in produzione”;

- la “gestione incident/problem”, con la previsione che “il gestore coordina il processo legato alla risoluzione dell’incident interagendo con gli specialisti preposti alla gestione dei sistemi in esercizio, oppure con le aree che hanno in carico lo sviluppo dell’applicativo. In caso di problem il gestore del servizio collabora alle fasi di identificazione, analisi e alla successiva verifica della soluzione implementata”;

- la “gestione ordinaria”, che è articolata in a) “attività legate a richieste specifiche o soggette a periodicità che devono essere eseguite nel rispetto di tempi o calendari predefiniti (es. verifiche estemporanee, reportistica e altre attività volte al mantenimento della qualità dei dati, ecc.) e che rientrano nelle seguenti categorie: attività di schedulazione, automazione e ottimizzazione di procedure informatiche necessarie per la gestione dei flussi applicativi legati ad un servizio (es. caricamento dati, ecc.); b) “controllo del loro corretto funzionamento in fase di esecuzione”; c) “monitoraggio dell’erogazione: predisposizione monitoraggio funzionale e controllo quotidiano del corretto funzionamento dei servizi (procedure batch, backup e performance)”; d) “verifica e revisione dei livelli di servizio (indicatori di qualità e livelli di soglia associati) ottenuti sia da archivi strutturati sia da altre fonti non strutturate (log infrastrutturali e applicativi)”; e) “alcune attività attinenti l’avviamento di un servizio quali ad esempio: verifica, testing e avviamento sui primi gruppi utenti; configurazioni degli ambienti applicativi; coordinamento di terze parti che contribuiscono all’erogazione del servizio.”

- la “manutenzione correttiva”, consistente nell’insieme di “attività volte a indagare e rimuovere le cause e gli effetti degli eventuali malfunzionamenti delle procedure informatiche e dei programmi software…. I malfunzionamenti imputabili a difettosità presenti nel codice sorgente, o nelle specifiche di formato o di base dati, e/o nella relativa documentazione, non rilevati a suo tempo in qualsiasi fase del ciclo di sviluppo, sono risolti dal servizio di manutenzione correttiva con la riparazione del codice sorgente e/o della relativa documentazione”;

- la “manutenzione adeguativa/adattiva”, quale “attività volta ad assicurare la costante aderenza delle procedure e dei programmi alla evoluzione dei sistemi informativi per cambiamenti che non impattano in modo rilevante su funzionalità e architettura applicativa e basi dati”;

- le “piccole MEV” identificate come “l’insieme di interventi che presentano caratteristiche di manutenzione evolutiva ma di limitato impegno (inferiore a 10 GG PP) e che non sono inclusi tra le attività di manutenzione evolutiva di cui al precedente paragrafo. Questa classe di fornitura comprende le attività di realizzazione di componenti mirate a scopi specifici, che non fanno evolvere la baseline dell’applicazione (es: script per estrazione dati una-tantum)”.

Diversa è l’attività compresa nel lotto 2 D, atteso che l’All.1 al Bando vi riconduce testualmente:

- il supporto alla definizione delle esigenze di digitalizzazione e informatizzazione dei processi regionali e degli enti del SIREG (L. R. n. 30/2006 art. 1), attraverso attività di affiancamento e identificazione delle necessità di evoluzione e adeguamento, studi di fattibilità, analisi funzionali, analisi dei processi, e degli impatti sui sistemi informativi del SIR e/o degli enti del SIREG;

- analisi dei fabbisogni e definizione dei requisiti;

- la progettazione di reportistica direzionale e operativa;

- il governo dell’evoluzione architetturale dei servizi e dei sistemi del SIR e/o degli enti del SIREG;

- il client management, il project e program management;

- la gestione del cambiamento;

- il coordinamento e monitoraggio delle attività di sviluppo, manutenzione ed assistenza dei sistemi informativi del SIR e/o degli enti del SIREG;

- la predisposizione dei test funzionali ed il supporto alle attività di collaudo e di accettazione utente;

- il supporto operativo e continuativo nella relazione con l’amministrazione regionale e con gli altri enti del SIREG.

Dal confronto tra il contenuto del lotto 2D e quello del lotto 2S emerge che quest’ultimo non comprende attività di analisi e progettazione di nuovi sistemi software, né comporta la reingegnerizzazione di sistemi esistenti, ma attiene prevalentemente ad attività dirette a risolvere i problemi che si possono manifestare su applicazioni da altri progettate e in corso di utilizzo.

Non vi sono elementi per ritenere che le attività di gestione e manutenzione, pur potendo presentare contenuto immateriale, siano riconducibili a prestazioni intellettuali, perché non sono connotate dal profilo professionale e, dunque, personale della prestazione resa.

Si tratta piuttosto di prestazioni, che, pur richiedendo una preparazione tecnica, risultano eseguibili da chiunque possegga tale preparazione, senza che il l’aspetto personale assuma carattere rilevante.

Insomma, non sono prestazioni di contenuto ideativo, progettuale, creativo, perché queste ultime sono proprie del lotto 2D, come emerge dal richiamato All. 1 del bando.

Piuttosto, si tratta di attività dirette a risolvere le anomalie o i malfunzionamenti che possono presentarsi nel corso dell’utilizzo dei sistemi applicativi; attività che risultano sostanzialmente ripetitive e standardizzate, da svolgere sulla base di procedure predeterminate.

Anche le attività di sviluppo e manutenzione evolutiva, non hanno carattere personale, secondo il significato che caratterizza le prestazioni intellettuali, perché non sono dirette alla creazione di nuove applicazioni, atteso che il punto 4.2.1.3 del capitolato specifica espressamente che esse comprendono attività “di realizzazione di componenti mirate a scopi specifici, che non fanno evolvere la baseline dell’applicazione (es: script per estrazione dati una-tantum)”.

Il carattere non intellettuale delle prestazioni è confermato dalle figure professionali richieste per lo svolgimento delle attività comprese nel lotto 2S, come emerge al punto 4.2 della lettera di invito, che non richiede la presenza in misura prevalente di figure professionali apicali, caratterizzate da una particolare autonomia e alle quali sia demandata una prestazione necessariamente personale, perché intellettuale.

Tale dato trova conferma nell’Allegato 1.5 al Capitolato Tecnico che disciplina la “Descrizione dei Profili professionali e modello dei curricula vitae”.

In particolare, per le figure di Analista Programmatore, Analista Progettista, Analista Funzionale e Progettista di Database – che sono coinvolte tanto nei servizi di manutenzione, quanto in quelli di sviluppo – viene preteso, volta a volta, il “Diploma di scuola media superiore o Laurea di primo livello in discipline tecnico/scientifiche/ingegneristiche”, nonché la partecipazione a “Percorsi di formazione professionale in ambito Sistemi Informativi”.

Insomma, la disciplina di gara ritiene sufficiente, sul piano della qualificazione professionale, anche un diploma di scuola media superiore, senza neppure pretenderne l’attinenza al settore informatico; parimenti, si richiede la frequenza di un generico corso in ambito “Sistemi Informativi”, ma non si pretende il conseguimento di una certificazione professionale.

Anche laddove si prevede il diploma di laurea, lo si correla genericamente a discipline di carattere scientifico, ma non necessariamente di tipo informatico o ingegneristico, a dimostrazione che non è richiesta, neppure per i tecnici dotati di laurea, una specifica e particolare competenza tale da connotare in termini necessariamente personali da rendere.

Analoghe considerazioni valgono per i servizi di gestione compresi nel Lotto 2S, atteso che le relative prestazioni sono rese in prevalenza da figure professionali, come i Team Leader e i Gestori del Servizio, per i quali la disciplina di gara ritiene sufficiente il possesso del diploma di scuola media superiore e l’aver frequentato un percorso professionale in ambito “Sistemi Informativi”, senza ulteriori specificazioni o necessità di titoli di studio o di titoli di formazione particolarmente qualificanti.

Del resto, come messo in luce dalla ricorrente, il CCNL metalmeccanico, da applicare nella gara in esame, prevede per le figure ora richiamate dei livelli di inquadramento (quarto e quinto) che non si attagliano all’esecuzione di prestazioni di carattere intellettuale, correlate alla progettazione o all’ingegnerizzazione del sistema informatico regionale.

Sul piano istruttorio i dati ora rilevati trovano conferma nel contenuto dell’offerta di IBM, che prevede, per il lotto 2S, l’impiego prevalente di risorse di personale inquadrate al 4° livello metalmeccanico ed al 5° livello metalmeccanico, oltre che al 3° livello del commercio; ossia profili non connotati dalla personalità della prestazione resa.

Ne consegue che, rispetto al lotto 2 S, è proprio la disciplina di gara ad escluderne l’attinenza a servizi di natura intellettuale; al contrario, la richiamata documentazione di gara palesa che i servizi del lotto 2S sono ad alta intensità di manodopera, perché le prestazioni richieste, pur se immateriali, non sono connotate dal profilo della personalità, come chiarito dalla giurisprudenza già citata.

Risulta pertanto fondata la censura diretta a contestare la violazione dell’art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50, atteso che il lotto 2S configura un appalto di servizi di natura non intellettuale e ad alta intensità di manodopera, sicché la disciplina di gara doveva prevedere la clausola sociale.

A conferma di quanto sinora considerato, va evidenziato che l’art. 14 della lettera di invito impone ai concorrenti di inserire nell’offerta economica: 1) i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro per l’esecuzione del presente appalto, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n.50, nell’apposito campo “di cui costi della sicurezza afferenti l’attività svolta dall’operatore economico”; 2) i costi da interferenza per la sicurezza nell’apposito campo “di cui costi della sicurezza derivanti da interferenza”.

L’art. 95, comma 10, del codice dei contratti prevede che “gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” debbano essere indicati dall’operatore nell’offerta economica, salvo che si tratti di forniture senza posa in opera o di “servizi di natura intellettuale”, o degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a).

Nel caso di specie sarebbe priva di significato la previsione dell’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza se l’appalto relativo al Lotto 2S avesse ad oggetto prestazioni intellettuali; piuttosto, la previsione dell’obbligo conferma che non si tratta di un servizio di natura intellettuale, ma di una serie di prestazioni prive di tale carattere, sicché, come già evidenziato, la lex specialis doveva prevedere la clausola sociale, secondo la previsione del citato art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50.