Tar Bologna, Sez. I, sent. del 28 luglio 2020, n. 498.

É illegittima per omessa comunicazione di avvio del procedimento l’espulsione di un carabiniere da un Centro sportivo Carabinieri e il successivo trasferimento d’autorità, disposto dal Comando Generale dell’Arma per una presunta commissione di atti persecutori nei confronti di altra atleta con cui aveva trattenuto relazione sentimentale, con grave nocumento per l’immagine del Centro sportivo oltre che per l’intera Arma dei Carabinieri. 

 Ha chiarito la Sezione che deve escludersi che dell’art. 7, l. n. 241 del 1990 non si applichi, ratione materiae alla fattiscpecie quale vero e proprio ordine. Posto che il Codice dell’ordinamento militare,  approvato con d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, all’art. 1349 sottrae dall’applicazione della legge generale sul procedimento amministrativo i Capi I (Principi) III (Partecipazione) e IV (Semplificazione) e che la prevalente giurisprudenza ritiene tale esclusione conforme a Costituzione (Cons. St., sez. IV, 22 ottobre 2014, n.4816) l’espulsione dal Centro sportivo non appare riconducibile al genus degli ordini diversamente dal consequenziale atto di trasferimento d’autorità.  

Ha aggiunto la Sezione che nei confronti della suddetta normativa speciale non possa essere completamente disconosciuta l’applicazione del Capo III della l. n. 241 del 1990 in materia di partecipazione, quale diritto di rilevanza comunitaria.  

Mette conto evidenziare come il contraddittorio procedimentale specie in attività contrassegnate dall’esercizio di discrezionalità amministrativa pur non avendo rilevanza costituzionale (Corte Cost. sent. 30 aprile 2015, n. 71) assurge tutt’ora a “diritto” dell’interessato tutelato in ambito comunitario dall’art. 41 della Carta Europea dei diritti fondamentali di Nizza, equiparata al valore giuridico dei Trattati per effetto del Trattato di Lisbona ratificato con l. n. 130 del 2008 quale parte integrante del “diritto ad una buona amministrazione” . Pur essendo il citato art. 41 rivolto alle istituzioni e agli organismi dell’Unione e non direttamente agli Stati membri, esso riflette tuttavia un principio generale dell’Unione per qualsiasi procedimento pur con la precisazione che la violazione del diritto ad essere ascoltati determina l’annullamento del provvedimento finale soltanto ove tale violazione avrebbe potuto comportare (secondo una valutazione gioco forza prognostica) una diversa determinazione finale. Quanto sopra evidenziato non collide con la necessità di una lettura sostanzialistica e non formalistica degli istituti partecipativi costantemente affermata dalla giurisprudenza domestica  dal momento che il confronto dialettico, nella fattispecie, sarebbe stato in chiave necessariamente prognostica utile (o comunque sicuramente non inutile) ai fini della decisione finale. Non è nemmeno possibile escludere l’effetto invalidante invocando l’applicazione dell’art. 21-octies comma secondo ultimo capoverso l. n. 241 del 1990, in considerazione della mancata prova di cui è espressamente onerata l’Amministrazione in merito alla concreta e sostanziale non modificabilità del provvedimento finale.