Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 10 febbraio 2020 n. 1005.

• Nel merito, l’appello principale di Kuma (il primo in ordine di proposizione) pone la questione di se il soggetto promotore di un project financing ex art. 183, comma 15 del d.lgs n. 50/2016, partecipante alla gara indetta dall’amministrazione per la sua realizzazione, possa legittimamente esercitare il diritto di prelazione assicuratogli dal bando in conformità alla citata disposizione anche se escluso dalla procedura a causa del mancato raggiungimento da parte della sua offerta tecnica del punteggio minimo previsto dalla lex specialis per la valutazione dell’offerta economica e quindi per la graduazione dell’offerta complessiva.
• Tutti tali elementi conducono a ritenere che il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette anche sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta ad esistenza del diritto.
• Quanto all’applicabilità della verifica di anomalia alle procedure di affidamento delle concessioni, basti rilevare che la Sezione ha osservato, in relazione al previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs 163/2006, che la relativa disciplina, non essendo stata richiamata nel pertinente art. 30 – e una identica situazione si rinviene nell’art. 164, comma 2 del Codice attuale, che dispone un richiamo alle norme in materia di appalti pubblici nei soli limiti della compatibilità delle stesse con la concessione – non si estende alle concessioni di servizi, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere di auto vincolarsi e assoggettarsi al sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ma ove la legge di gara non abbia fatto alcun richiamo al riguardo – come nel caso di specie – la disciplina legale non trova diretta applicazione.