Le SSUU della Corte di Cassazione, con la sentenza in esame, definiscono la questione di massima relativa alla nullità del contratto quadro di intermediazione finanziaria in caso di mancata sottoscrizione dell’intermediario, ai sensi dell’art.23¹ del d.lvo n.58/98 secondo cui lo stesso contratto quadro deve essere redatto in forma scritta e una copia dello stesso deve essere consegnata all’investitore. 

Il giudice di nomofilachia, discostandosi dall’orientamento largamente maggioritario, afferma che la peculiare forma prescritta dal citato art.23 non assume un valore strutturale ma funzionale: infatti, la ratio della norma è quella di porre le condizioni perché l’investitore possa venire a conoscenza delle caratteristiche del contratto quadro e possa disporre dello stesso documento per tutta la durata del rapporto attraverso la consegna di un esemplare dello stesso contratto.

Ora, in tale sistema, la mancata sottoscrizione del delegato della banca non può giustificare la nullità del contratto, non apparendo quest’ultima sanzione non giustificata sulla base dei motivi che hanno indotto il legislatore a introdurre i predetti requisiti relativi alla forma.

La soluzione adottata – continua la sentenza allegata – appare poi in sintonia con la natura relativa della nullità, che, pertanto, può essere fatta valere soltanto dall’investitore e ciò costituisce ulteriore argomentazione per non estendere in modo eccessivo l’area della tutela, che, viceversa, opererebbe come una sorta di privilegio.

Il giudice di nomofilachia tiene conto altresì del principio di proporzionalità, principio di recente invocato dalle stesse SSUU in tema di punitive damages (Cass. SSUU n.16601 del 5 luglio 2017). 

Le conclusioni cui sono pervenute le SSUU suscitano qualche perplessità.

La sentenza allegata, in primis, afferma che il citato art.23 tutela anche la regolarità e la trasparenza del mercato del credito: si è di fronte, in sostanza ad una nullità di protezione che le stesse SSUU hanno definito di natura ancipite, perché dirette a tutelare interessi individuali e superindividuali (Cass ssuu 26242 e 26242 del 2014).

Da ciò deriva il dovere/potere del giudice di rilevare di ufficio la nullità, mentre il giudice non potrà dichiarare la stessa nullità se la parte interessata, in questo caso l’investitore, non intende avvalersene.

Ora, l’evidenziata finalità della nullità relativa, invero, non potrebbe costituire un parametro di riferimento per definire l’ambito di applicazione della stessa e, quindi, ritenere o meno requisito di validità la sottoscrizione dell’intermediario.

La logica ispiratrice della categoria della nullità, comprensiva anche delle nullità di protezione, è quella di evitare che un contratto nullo possa produrre effetti, in ragione della connessione ad esigenze sovraindividuali, che, nelle nullità relative, si affiancano a interessi individuali. 

In tale contesto, la scelta adottata dalle SSUU non sembra in linea con la suddetta impostazione, andando a ridimensionare il perimetro della nullità relativa alla luce dell’interesse individuale, laddove non vengono adeguatamente considerati i valori superindividuali tutelati dalla stessa norma, che potrebbero giustificare il potere del giudice di rilevare ai sensi dell’art.1421 c.c. – provocando il contraddittorio secondo il combinato disposto delle norme di cui all’art.183, comma 4, c.p.c., all’art.101, comma 2, c.p.c. e all’art.111 Cost -  la questione di nullità per carenza della sottoscrizione dell’intermediario, fermo restando la preclusione per lo stesso giudice di dichiarare la questione ove l’investitore non voglia avvalersene.

Per ultimo, l’allegata sentenza delle SSUU deve essere posta in relazione con la questione se il contratto di intermediazione finanziaria posto in essere con una pubblica amministrazione senza la prescritta forma scritta ad substantiam fosse affetto da nullità relativa ai sensi dell’art.23 del d.lgs n. 58/98 o da nullità assoluta secondo un principio generale concernente la generalità dei contratti della P.A. e risalente all'art. 17 r.d. n. 2440/1923 e, per i Comuni, all'art. 87 del r.d. n. 383 del 3 marzo 1934. 

Con recente ordinanza n.25631 del 27.10.2017 la prima Sezione civile della Corte di Cassazione ha affermato che la suddetta nullità fosse di natura assoluta: trattasi, infatti, di una nullità diretta a tutelare gli interessi generali della collettività, superiori rispetto a quelli dell'ente pubblico che è parte in causa, “quale strumento di garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa e di tutela delle risorse pubbliche, in attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della P.A., a norma dell'art. 97 Cost. (tra le tante, Cass. n. 6555/2014, n. 1702/2006)”.

Quindi, se l’investitore è una pubblica amministrazione, il terzo comma dell’art.23, che demanda soltanto all’investitore la possibilità di fare valere la nullità, non si applica e la relativa nullità può/deve essere non solo rilevata di ufficio dal giudice, ma allo stesso modo dichiarata anche se le parti non intendono avvalersene e, inoltre, la relativa pronuncia del giudice è anche suscettibile di acquistare autorità di cosa giudicata, secondo i criteri fissati dalle citate sentenza delle stesse SSUU nn.26242 e 26243 del 2014.

Le SSUU con l’allegata sentenza non si occupano di contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni e, allora, seguendo le coordinate tracciate dalla citata ordinanza n.25631 del 27.10.2017, i principi affermati dalla sentenza in esame non possono applicarsi quando l’investitore è una pubblica amministrazione: infatti, stante la non applicazione del citato terzo comma dell’art.23 e, quindi, il riferimento alle specifiche finalità connesse alla tutela dell’interesse individuale, il contratto posto in essere tra l’intermediario e la Pubblica Amministrazione richiede, in ogni caso, la forma scritta con sottoscrizione di entrambi i contraenti.

Quindi, in carenza della suddetta forma scritta, il contratto concluso tra la P.A. e l’intermediario finanziario continuerà ad essere affetto da nullità assoluta, essendo posta tale nullità a tutela di interessi generali basati sui principi di buon andamento e imparzialità sanciti dall’art.97 della Costituzione.

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¹ D.Lgs. 24/02/1998, n. 58
Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52. 
Pubblicato nella Gazz. Uff. 26 marzo 1998, n. 71, S.O.
Art. 23 Contratti
In vigore dal 26 agosto 2017

1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori, sono redatti per iscritto, in conformità a quanto previsto dagli atti delegati della direttiva 2014/65/UE, e un esemplare è consegnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d'Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma, assicurando nei confronti dei clienti al dettaglio appropriato livello di garanzia. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo. (272) 
2. E' nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto. 
3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente.
4. Le disposizioni del titolo VI, del T.U. bancario non si applicano: a) ai servizi e attività di investimento; b) al collocamento di prodotti finanziari; c) alle operazioni e ai servizi che siano componenti di prodotti finanziari assoggettati alla disciplina degli articoli 25-bis e 25-ter ovvero della parte IV, titolo II, capo I. In ogni caso, alle operazioni di credito nonché ai servizi e conti di pagamento disciplinati dai capi I-bis, II, II-bis e II-ter del T.U. bancario si applicano le pertinenti disposizioni del titolo VI del T.U. bancario. (271) 
   
   4-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori non vengono conclusi contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà con clienti al dettaglio al fine di assicurare o coprire obbligazioni presenti o future, effettive o condizionate o potenziali dei clienti. Sono nulli i contratti conclusi in violazione della presente disposizione. La Consob disciplina le modalità di svolgimento dell'attività di cui al presente comma in caso di clienti professionali e di controparti qualificate. (274) 
5. Nell'ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell'articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l'articolo 1933 del codice civile. (273) 
6. Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta. 

(271) Comma modificato dall'art. 3, comma 3, D.Lgs. 29 dicembre 2006, n. 303 e dall'art. 4, comma 3, lett. c) e d), D.Lgs. 17 settembre 2007, n. 164, a decorrere dal 1° novembre 2007. Successivamente, il presente comma è stato così sostituito dall'art. 2, comma 19, lett. b), D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129, a decorrere dal 26 agosto 2017, ai sensi di quanto disposto dall'art. 10, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 129/2017; per l'applicabilità di tale ultima disposizione vedi le norme transitorie e finali di cui al citato art. 10, D.Lgs. n. 129/2017. 

(272) Comma modificato dall'art. 4, comma 3, lett. a) e b), D.Lgs. 17 settembre 2007, n. 164, a decorrere dal 1° novembre 2007. Successivamente, il presente comma è stato così sostituito dall'art. 2, comma 19, lett. a), D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129, a decorrere dal 26 agosto 2017, ai sensi di quanto disposto dall'art. 10, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 129/2017; per l'applicabilità di tale ultima disposizione vedi le norme transitorie e finali di cui al citato art. 10, D.Lgs. n. 129/2017. 

(273) Comma così modificato dall'art. 4, comma 3, lett. e), D.Lgs. 17 settembre 2007, n. 164, a decorrere dal 1° novembre 2007. 

(274) Comma inserito dall'art. 2, comma 19, lett. c), D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129, a decorrere dal 26 agosto 2017, ai sensi di quanto disposto dall'art. 10, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 129/2017; per l'applicabilità di tale disposizione vedi le norme transitorie e finali di cui al citato art. 10, D.Lgs. n. 129/2017.