NOTA A CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI,

SENTENZA 16 aprile 2020, n. 12348

Le Sezioni Unite in materia di coltivazione domestica, tra atipicità della condotta e inoffensività concreta del fatto.

Di CHIARA CUNSOLO

Sommario. 1. Premessa - 2. Il fatto e l’ordinanza di rimessione -  3. I precedenti giurisprudenziali sul principio di offensività e sulla coltivazione domestica di stupefacenti -  4. La decisione delle Sezioni Unite: la coltivazione domestica al di fuori dell’area di tipicità e l’inoffensività in concreto della coltivazione tecnico – agraria - 5. Considerazioni conclusive sulla ridefinizione dell’offensività in astratto e sull’accoglimento della concezione realistica del reato.

1. Premessa.

Con la sentenza in commento le Sezioni Unite aggiungono un tassello (forse conclusivo) alla travagliata e ampiamente dibattuta questione sulla rilevanza penale della coltivazione domestica di sostanze stupefacenti, fino ad oggi considerata astrattamente punibile in quanto ascrivibile alla generale condotta di “coltivazione” di cui all’art. 73 del d.p.r. n. 309 del 1990.

Con una pronuncia che, almeno in parte, dichiara di porsi nel solco della precedente giurisprudenza di legittimità e costituzionale, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione giungono ad elaborare il seguente principio di diritto: “il reato di coltivazione di stupefacenti è configurabile indipendentemente dalla quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza, essendo sufficienti la conformità della pianta al tipo botanico previsto e la sua attitudine, anche per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre sostanza stupefacente; devono però ritenersi escluse, in quanto non riconducibili all’ambito di applicazione della norma penale, le attività di coltivazione di minime dimensioni svolte in forma domestica, che per le rudimentali tecniche utilizzate, lo scarso numero di piante, il modestissimo quantitativo di prodotto ricavabile, la mancanza di ulteriori indici di un loro inserimento nell’ambito del mercato degli stupefacenti, appaiono destinate in via esclusiva all’uso personale del coltivatore.”

Tale principio è frutto di un’operazione interpretativa che ridefinisce i contorni della fattispecie sia sul piano della tipicità del reato, sia su quello dei criteri di valutazione dell’offensività in concreto.

2. Il fatto e l’ordinanza di rimessione.

La pronuncia trae origine da un caso di condanna per la coltivazione di due piante di marijuana, ascritto al ricorrente ai sensi dell’art 73, comma 5 del d.p.r. 309 del 1990 e unificato dal vincolo di continuazione con il reato di detenzione ai fini di spaccio.

Per quanto rileva ai fini della presente analisi, la Corte d’Appello di Napoli confermava la condanna di primo grado accogliendo la tesi, autorevolmente affermata dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui la coltivazione è incriminata a prescindere dall’uso personale e in ragione della idoneità astratta della pianta in coltura a produrre un quantitativo rilevante di sostanza stupefacente.

Investita del ricorso, la Terza sezione della Corte di Cassazione[1], evidenziava l’esistenza di contrasti interpretativi con riguardo al giudizio di offensività in concreto della condotta di coltivazione. 

Rimetteva pertanto alle Sezioni Unite il seguente quesito: se, ai fini della configurabilità del reato di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, è sufficiente che la pianta, conforme al tipo botanico previsto, sia idonea, per grado di maturazione, a produrre sostanza per il consumo non rilevando la quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza, ovvero se è necessario verificare anche che l’attività sia concretamente idonea a ledere la salute pubblica ed a favorire la circolazione della droga alimentandone il mercato”.

I due orientamenti interpretativi sinteticamente riportati nel quesito muovono da un presupposto comune: la coltivazione di stupefacenti è offensiva in astratto ed è penalmente rilevante a prescindere dalla destinazione ad uso personale.

Proprio su questo punto le odierne Sezioni Unite compiono una revisione che si può ritenere epocale rispetto alla giurisprudenza costituzionale e di legittimità consolidatasi nel corso degli anni.

Interrogata sul concetto di offensività in concreto, la Suprema Corte interpreta diversamente la fattispecie e ritaglia la condotta di coltivazione domestica al di fuori dello spazio di tipicità, superando in maniera tranciante il dibattito giurisprudenziale sviluppatosi all’indomani delle Sezioni Unite Di Salvia del 2008[2], che si concentrava invece sulla questione della offensività in concreto della condotta de qua.

3. I precedenti giurisprudenziali sul principio di offensività e sulla coltivazione domestica di stupefacenti.

Le Sezioni Unite in commento danno ampio spazio alla ricognizione dei precedenti costituzionali e di legittimità in tema di offensività e coltivazione di stupefacenti.

Le due tematiche sono storicamente avvinte nell’evoluzione giurisprudenziale.

La materia degli stupefacenti e, in particolare, le questioni interpretative e di legittimità costituzionale sorte in merito al reato di coltivazione hanno offerto alla giurisprudenza l’occasione per definire a livello generale e sistematico la consistenza e le articolazioni del principio di offensività.

Fin dalla metà degli anni Novanta, all’indomani dell’introduzione del Testo Unico Stupefacenti, sono stati manifestati dubbi di costituzionalità sulla incriminazione della coltivazione c.d. domestica. Oggetto di censura era la ragionevolezza della scelta legislativa di sottoporre a sanzione penale la suddetta condotta, se destinata a produrre sostanze per il consumo personale, a fronte della irrilevanza penale della diversa condotta di detenzione di stupefacenti ad uso personale, foriera solo di sanzione amministrativa[3].

Con la sentenza n. 360 del 1995 la Corte Costituzionale ha escluso la paventata disparità di trattamento in ragione della non assimilabilità delle condotte.

La detenzione, l’acquisto e l’importazione di sostanze stupefacenti per uso personale di cui all’art. 75 del d.p.r. 309 del 1990 sono infatti collegate immediatamente e direttamente all’uso. Ciò rende ragionevole il trattamento più mite, a differenza della coltivazione che, priva di nesso di immediatezza con l’uso personale, giustifica una soluzione sanzionatoria più severa.

In punto di offensività la Corte ha poi osservato che dalla coltivazione si può trarre un quantitativo di droga indeterminato, il che “determina una maggiore pericolosità della condotta, perché l’attività di coltivazione è destinata ad accrescere indiscriminatamente i quantitativi disponibili sul mercato”[4].

La scelta di incriminazione è stata dunque ritenuta costituzionalmente legittima, posto che la condotta di coltivazione di piante da cui sono ritraibili sostanze stupefacenti “depurata dalla variabilità del suo concreto atteggiarsi nei singoli comportamenti in essa sussumibili…mantiene la sua connotazione di reato di pericolo”[5] e risulta offensiva in astratto, in quanto espone a potenziale lesione i beni giuridici protetti.

In tal modo la Consulta ha posto le basi per la duplice declinazione del principio di offensività nei termini di offensività in astratto e offensività in concreto, ripresa e sviluppata dalla successiva giurisprudenza costituzionale[6].

In tempi recenti la doppia valenza dell’offensività è stata ribadita in maniera efficace dal giudice costituzionale con la sentenza n. 109 del 2016, di nuovo sollecitata a pronunciarsi su una questione di legittimità relativa alla coltivazione di sostanze stupefacenti ad uso personale.

La Corte Costituzionale ha precisato che il principio di offensività opera da un lato come precetto rivolto al legislatore, il quale è tenuto a limitare la repressione penale a fatti che, nella loro configurazione astratta, presentino un contenuto offensivo di beni o interessi ritenuti meritevoli di protezione (cosiddetta offensività “in astratto”). Dall’altro, come criterio interpretativo-applicativo per il giudice comune, il quale, nella verifica della riconducibilità della singola fattispecie concreta al paradigma punitivo astratto, dovrà evitare che ricadano in quest’ultimo comportamenti privi di qualsiasi attitudine lesiva (cosiddetta offensività “in concreto”).

L’offensività opera quindi nel primo senso come criterio di conformazione dell’attività legislativa nella selezione delle fattispecie incriminatrici, nel secondo come canone interpretativo del giudice per l’applicazione della pena al caso concreto.

La recente pronuncia della Corte Costituzionale si è posta in linea con il precedente del 1995 anche per quanto riguarda la distinzione tra condotte compatibili con l’uso personale, condotte incompatibili e condotte neutre. Tra queste ultime rientra quella di coltivazione che ha l’attitudine a innescare un meccanismo di creazione di nuove disponibilità di droga, quantitativamente non predeterminate, che ne agevolano indirettamente la diffusione e per tale motivo risultano più insidiose.

Sempre nel solco delle precedenti pronunce conformi, la Corte Costituzionale ha precisato infine che “compete al giudice verificare se la singola condotta di coltivazione non autorizzata, contestata all’agente, risulti assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico protetto e, dunque, in concreto inoffensiva, escludendone in tal caso la punibilità”[7].

Acclarata la legittimità della scelta legislativa di incriminare la condotta di coltivazione ex se, a prescindere dalla funzionalizzazione all’uso personale, il problema si sposta quindi sulla valutazione di offensività in concreto del singolo fatto di reato.

Sotto un profilo generale il rispetto del principio di offensività in astratto non implica la soggezione a pena di qualsiasi fatto di coltivazione. Il fatto concreto è offensivo nella maggior parte dei casi, in coerenza con l’id quod plaerumque accidit che sorregge la legittimità astratta della scelta di incriminazione, ma, nelle sue molteplici manifestazioni empiriche, rimane spazio per la configurabilità di una condotta che in concreto non lede o non pone il pericolo il bene giuridico tutelato.

Questo spazio di valutazione è affidato al giudice comune ed è stato riconosciuto dalle due pronunce della Corte Costituzionale sopra citate.

Il problema della non punibilità della coltivazione domestica trasla dunque dal piano della offensività in astratto a quello della offensività in concreto e sotto quest’ultimo aspetto è stato affrontato dalla giurisprudenza di legittimità, nell’ambito della quale si è manifestato il contrasto riportato nell’ordinanza di rimessione.

Sul punto, uno snodo fondamentale è rappresentato dalle Sezioni Unite Di Salvia, n. 28605 del 24.04.2008.

Pronunciatesi sulla possibilità di distinguere la coltivazione “tecnico-agraria” da quella “domestica” e di includere quest’ultima nell’ambito del più ampio genus della “detenzione”, le Sezioni Unite hanno seguito la scia della Corte Costituzionale per affermare che “costituisce condotta penalmente rilevante qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia realizzata per la destinazione del prodotto ad uso personale”[8].

Compiuta tale premessa hanno precisato che spetta al giudice verificare se la condotta, nelle sue peculiarità concrete, è idonea a porre a repentaglio i beni giuridici protetti dalla norma o se, al contrario, deve ritenersi inoffensiva.

Per la valutazione di offensività in concreto le Sezioni Unite sanciscono un criterio piuttosto rigido: è inoffensiva la condotta che non lede o pone in pericolo il bene tutelato nemmeno in grado minimo, sicché l’offensività della coltivazione deve essere esclusa soltanto se la sostanza ricavabile non sia idonea a produrre un effetto stupefacente in concreto rilevabile.

Posto tale precedente ed esclusa qualsiasi possibilità di assimilazione tra la condotta di coltivazione e quella di detenzione, la giurisprudenza successiva ha elaborato diverse tesi per individuare uno spazio di inoffensività concreta che induca ad affermare la non punibilità della coltivazione in forma domestica.

Nella molteplicità di vedute e ricostruzioni sviluppatesi dopo il 2008, l’ordinanza di rimessione e le Sezioni Unite in commento individuano essenzialmente a due filoni interpretativi.

Il primo ritiene rilevante ai fini della punibilità l’appartenenza delle colture al tipo botanico vietato, l’attitudine a giungere a maturazione e a produrre sostanze stupefacenti, in base a un giudizio prognostico ex ante[9]. In tale prospettiva anche la sola messa a dimora dei semi sarebbe punibile, mentre apparirebbe irrilevante la verifica in concreto ex post dell’efficacia drogante delle sostanze al momento della scoperta del fatto.

Il secondo orientamento aggiunge ai requisiti del tipo botanico e della capacità della sostanza di produrre un effetto drogante un ulteriore elemento, rappresentato dal concreto pericolo di aumento di disponibilità dello stupefacente e di ulteriore diffusione dello stesso[10].

A ben vedere i due filoni interpretativi delineati non si pongono in netto contrasto l’uno con l’altro[11], ma rappresentano due diverse opzioni ricostruttive del paradigma dell’offensività in concreto, in un panorama che dopo il 2008 risulta estremamente frammentato[12].

4. La decisione delle Sezioni Unite: la coltivazione domestica al di fuori dell’area di tipicità e l’inoffensività in concreto della coltivazione tecnico-agraria.

Nel quadro giurisprudenziale così ricostruito si colloca la pronuncia delle Sezioni Unite, la quale giunge ad una soluzione innovativa sulla base di un percorso argomentativo che muove dalla distinzione tra i concetti di tipicità e offensività del reato.

Nel far ciò la Cassazione ribadisce l’abbandono dell’assimilazione tra coltivazione domestica e detenzione, confermando l’autonomia concettuale delle due condotte. Sul punto richiama il precedente del 2008 e riafferma che “la coltivazione non può essere ritenuta una sottospecie della detenzione, come tale punibile solo in quanto vi sia stata effettiva produzione di sostanza dotata di efficacia drogante, perché una tale interpretazione, oltre a scontrarsi con il tenore letterale di una pluralità di disposizioni normative, si pone in rotta di collisone con la chiara scelta del legislatore di punire ogni forma di produzione di stupefacenti, se necessario, anticipando la tutela a momento in cui si manifesta un pericolo ragionevolmente presunto per la salute”[13].

Posta la non assimilabilità delle condotte, le Sezioni Unite intervengono sulla nozione giuridica di coltivazione, circoscrivendola e reintroducendo la distinzione tra la coltivazione “tecnico-agraria” e la “coltivazione domestica”, già proposta e ritenuta priva di fondamento nella sentenza Di Salvia.

In questa prospettiva “l’irrilevanza penale della coltivazione di minime dimensioni, finalizzata esclusivamente al consumo personale, deve, in altri termini, essere ancorata  non alla sua assimilazione alla detenzione e al regime giuridico di quest’ultima, ma più linearmente alla sua non riconducibilità alla definizione di coltivazione come attività penalmente rilevante; dandosi così una interpretazione restrittiva della fattispecie penale”[14], che appare giustificata dalla natura di reato di pericolo presunto il quale, in un sistema penale incentrato sul fatto, è modello eccezionale di anticipazione della tutela.

La Corte analizza poi la fattispecie di coltivazione degli stupefacenti in una prospettiva bipartita.

Prima definisce l’ambito di tipicità e individua gli elementi costitutivi della fattispecie, escludendo da questi la coltivazione domestica; poi si sposta sul profilo della offensività, selezionando, tra le condotte tipiche, quelle in concreto inoffensive e non punibili.

Quanto alla tipicità, le Sezioni Unite si pongono nel solco di una giurisprudenza pressoché indiscussa nella misura in cui riconducono al tipo legale gli elementi della conformità della pianta coltivata al tipo botanico e della sua attitudine a giungere a maturazione e a produrre sostanza stupefacente.

Operando in modo innovativo, a questi elementi aggiungono poi la necessità che la condotta abbia i caratteri della “coltivazione imprenditoriale”.

Il punto di svolta della odierna pronuncia risiede dunque nella rinnovata distinzione tra coltivazione tecnico-agraria e domestica, la prima rientrante nell’ambito della tipicità penale e la seconda ad esso estranea, non sanzionabile perché non sussumibile entro la fattispecie.

Sul punto la Cassazione non ignora il precedente del 2008, ma ritiene di dover dare spazio alla suddetta distinzione sotto un profilo diverso da quello in precedenza esaminato dalla giurisprudenza. La sentenza Di Salvia aveva infatti equiparato le due condotte di coltivazione in un contesto argomentativo in cui si poneva l’esigenza di riconoscere l’autonomia concettuale della condotta di coltivazione rispetto a quella di detenzione. La nuova pronuncia, invece, ridefinisce la nozione giuridica di coltivazione, isolatamente considerata e “circoscritta, per dare spazio alla distinzione tra coltivazione tecnico agraria e coltivazione domestica”[15].

Militano a sostegno di tale ricostruzione alcuni dati normativi.

La Corte richiama in primo luogo l’art. 27 del d.p.r. 309 del 1990, il quale definisce il contenuto della richiesta per l’autorizzazione alla coltivazione e, tra gli altri requisiti, fa riferimento alla particelle catastali e alla superficie del terreno da coltivare. Valorizza inoltre i successivi artt. 28, 29 e 30, che richiamano le modalità di vigilanza, di raccolta e produzione delle coltivazioni autorizzate e le eccedenze di produzione sulle quantità consentite.

Da questi indici normativi si ricava che il legislatore intende dare rilievo alla coltivazione in senso tecnico-agrario, dal momento che tutti gli elementi sopra citati evocano un’attività di tipo intensivo a carattere imprenditoriale.

A queste argomentazioni di tipo testuale la Corte aggiunge la considerazione empirica della scarsa produttività della coltivazione domestica, insuscettibile di aumentare in modo significativo la provvista di stupefacenti, come tale inidonea ad offendere il bene tutelato. 

Nel compiere quest’ultima affermazione le Sezioni Unite richiamano ancora i principi della sentenza Di Salvia nella parte in cui quest’ultima aveva evidenziato che la coltivazione è attività di per sé offensiva, in quanto idonea a creare nuove e non predeterminabili disponibilità di stupefacenti.

La Suprema Corte fornisce poi una serie di indicazioni sui criteri oggettivi da valutare in concreto al fine di distinguere le due forme di coltivazione ed eventualmente escludere la punibilità di quella domestica.

In proposito considerano dirimente la prevedibilità della potenzialità produttiva dell’attività di coltivazione, da accertarsi in base a presupposti oggettivi che devono essere tutti compresenti nella fattispecie, quali: la minima dimensione, lo svolgimento in forma domestica, la rudimentalità delle tecniche, lo scarso numero di piante, la mancanza di indici di inserimento dell’attività nel mercato, la destinazione ad uso personale.

Riguardo il profilo della destinazione ad uso personale la Corte precisa che per escludere la tipicità del fatto non rileva la sola circostanza che la coltivazione sia intrapresa con l’intenzione soggettiva di soddisfare esigenze di consumo personale, dovendo piuttosto risultare sul piano oggettivo la diretta connessione con l’uso medesimo.

Una volta definita l’area di tipicità della fattispecie, la Cassazione si sposta sul piano della offensività in concreto per enucleare un ulteriore segmento di condotte non punibili.

Invero, il giudizio scisso di tipicità e offensività della condotta ha come conseguenza quella di selezionare tra le condotte tipiche quelle che in concreto risultano inoffensive.

Il punto di partenza da cui muove la Corte è che la ridefinizione della condotta tipica nei termini di cui sopra, con esclusione della rilevanza penale della coltivazione domestica,  rende a fortiori condivisibili le considerazioni della giurisprudenza sulla più spiccata pericolosità della condotta di coltivazione, in quanto destinata ad accrescere indiscriminatamente la quantità di droga in circolazione[16].

Tale offensività va poi verificata nel caso concreto, con un’operazione interpretativa che mira a temperare l’anticipazione di tutela propria del reato di pericolo presunto.

Con specifico riferimento all’attività di coltivazione, la Suprema Corte ritiene che l’offensività in concreto vada accertata facendo riferimento allo stadio del processo di maturazione delle piante in coltura. 

In particolare l’offensività “deve essere diversificata a seconda del grado di sviluppo della coltivazione al momento dell’accertamento[17]”, distinguendo a seconda che il ciclo delle piante sia completato o, diversamente, ci si trovi ad un qualsiasi altro stadio di sviluppo della pianta appartenente al tipo botanico.

Nel primo caso la verifica di offensività va condotta ex post, in quanto il completamento del ciclo di maturazione consente di verificare l’esistenza e la quantità effettiva di principio attivo stupefacente, ossia l’idoneità reale della pianta a produrre effetto drogante.

Nel secondo caso, invece, la valutazione di offensività concreta va compiuta ex ante, tramite un giudizio predittivo sulle potenzialità di positivo sviluppo delle piante appartenenti al tipo botanico vietato.

Dunque, al fine di escludere la punibilità per inoffensività in concreto del fatto, possono rilevare alternativamente “un’attuale inadeguata modalità di coltivazione, da cui possa evincersi che la pianta non sarà in grado di realizzare il prodotto finale” oppure “un eventuale risultato finale della coltivazione che non consenta di ritenere il raccolto conforme al normale tipo botanico, ovvero abbia ottenuto un contenuto di principio attivo troppo povero per la utile destinazione all’uso quale droga”[18].

Questa ricostruzione implica che possono essere in concreto non punibili condotte di coltivazione imprenditoriale che, pur essendo conformi al tipo legale, non hanno prodotto o non sono idonee a produrre (ad esempio per assoluta inadeguatezza dei mezzi utilizzati) sostanza drogante.

In conclusione, le Sezioni Unite riconducono all’area di irrilevanza penale due tipologie di condotta: la prima (di coltivazione domestica) non punibile perché non tipica; la seconda (di coltivazione imprenditoriale) non punibile perché non offensiva in concreto.

Ne risulta che l’attività di coltivazione può venire in rilevo in varie accezioni: come attività lecita perché atipica o inoffensiva, come presupposto di altre condotte (quali la detenzione ad uso personale) che mantengono la loro rilevanza di illecito amministrativo, o ancora come attività penalmente rilevante, pienamente offensiva o ad offensività attenuata.

Al diverso atteggiarsi dell’attività di coltivazione corrisponde, rilevano le Sezioni Unite, una graduazione della risposta punitiva nel sistema in virtù della quale: devono considerarsi lecite la coltivazione domestica a fine di autoconsumo, per mancanza di tipicità, e la coltivazione industriale che all’esito del processo di sviluppo delle piante non produca sostanza stupefacente, per mancanza di offensività in concreto; rimane invece soggetta al regime sanzionatorio amministrativo dell’art. 75 del d.p.r. 309 del 1990 la detenzione di sostanza stupefacente esclusivamente destinata ad uso personale, anche se ottenuta attraverso una coltivazione domestica penalmente lecita; è invece penalmente illecita la coltivazione industriale, cui restano tuttavia applicabili l’art. 131 bis c.p. o l’art. 73, comma 5, del d.p.r. n. 309 del 1990, nei casi di particolare tenuità o lieve entità del fatto.

5. Considerazioni conclusive sulla ridefinizione dell’offensività in astratto e sull’accoglimento della concezione realistica del reato.

Con la pronuncia in commento, le Sezioni Unite compiono un importante mutamento di prospettiva nell’affrontare il tema della rilevanza penale della coltivazione domestica di stupefacenti.

L’esito dirompente della sentenza dipende non tanto dalla conclusione circa la sua non punibilità, già affermata in altri precedenti seguendo la via dell’inoffensività in concreto, quanto per l’espunzione della condotta dai confini di tipicità della fattispecie astratta.

Pur consapevole dell’importante revisione, la Cassazione mostra l’intenzione di porsi nel solco della precedente giurisprudenza, soprattutto per quanto riguarda le acquisizioni in tema di offensività sia sul piano della dimensione generale del principio che con specifico riferimento al reato di coltivazione[19].

Pur a fronte di questa asserita continuità, il revirement delle Sezioni Unite è radicale. Escludere la coltivazione domestica dall’area della tipicità, nei termini in cui tale operazione è compiuta nella sentenza, equivale infatti a negare l’offensività in astratto della condotta.

Nel far ciò, le Sezioni Unite affermano di compiere una operazione legittimata dalla stessa Corte Costituzionale. Nello specifico al §4.2 argomentano nel senso che “la giurisprudenza costituzionale fa salva la repressione penale della coltivazione sotto il profilo della tipicità, lasciando al giudice comune il compito di individuare in concreto l’ambito e i limiti di applicazione della fattispecie e consentendogli, dunque, un’interpretazione più o meno restrittiva del concetto di coltivazione”.

Tuttavia, se si guarda alle pronunce del giudice delle leggi, lo spazio che questi lascia al giudice comune non si pone tanto sul piano della tipicità della fattispecie, quanto piuttosto su quello del giudizio di offensività in concreto. In altri termini, nella prospettiva della Corte Costituzionale, il giudice comune deve compiere una valutazione di carenza di offensività in relazione alla fattispecie concreta, il che avviene quando il fatto, per le sue caratteristiche costitutive, non è idoneo a porre a repentaglio il bene giuridico protetto. Ciò ferma restando l’astratta connotazione offensiva della condotta di coltivazione, anche se finalizzata all’uso personale.

Il presupposto da cui partono le odierne Sezioni Unite – che sia lasciato un margine di interpretazione sul concetto di coltivazione – appare, quindi, contrastante con le statuizioni della Corte Costituzionale che, fino all’ultima pronuncia del 2016, ha confermato l’astratta offensività della coltivazione di stupefacenti a prescindere dalla destinazione del prodotto[20]. In tale occasione la Corte Costituzionale, chiamata a vagliare la conformità al principio di necessaria offensività della condotta di coltivazione ad uso personale, ha rigettato la questione di legittimità escludendo a chiare lettere la fondatezza della tesi secondo cui la coltivazione per uso proprio non sarebbe offensiva in quanto non finalizzata all’immissione di droga sul mercato (che è invece il concetto espresso da Sezioni Unite in commento).

Sotto questo profilo, dunque, la Cassazione sembra sviluppare una soluzione creativa che si distacca dalle statuizioni della Corte Costituzionale, pur a fronte di una dichiarata continuità interpretativa.

Un ulteriore spunto di riflessione viene fornito dalla distinzione che la pronuncia offre tra le categorie della tipicità e della offensività del reato.

Tale distinzione presuppone una ricostruzione dell’offensività come qualcosa di ulteriore e diverso rispetto alla tipicità. L’idea espressa dalla Corte è che, una volta definita l’area della tipicità, al suo interno possa ritagliarsi uno spazio per distinguere il fatto tipico-offensivo dal fatto tipico-inoffensivo.

Questo modus operandi viene applicato nella pronuncia per escludere la punibilità (rectius: affermare la liceità) delle condotte di coltivazione tecnico-agraria che all’esito del processo di sviluppo delle piante non producono – o non sono idonee a produrre - sostanza stupefacente.

In tal modo le Sezioni Unite sembrano accogliere la c.d. concezione realistica del reato, secondo cui la sussistenza di quest’ultimo dipende da una duplice valutazione cui sottoporre il fatto concreto: prima quella di conformità al tipo e poi quella di offensività reale o potenziale dell’interesse protetto.

Secondo questa tesi, che trova fondamento normativo nell’art. 49 c.p., una volta accertata la sussumibilità del fatto al tipo legale, al giudice è demandato l’ulteriore controllo sulla offensività concreta, il cui esito può essere quello di dichiarare non punibile un fatto anche quando esso è sicuramente conforme alla fattispecie tipica.

Tale affermazione, per cui può esserci tipicità senza offensività, solleva perplessità di carattere dogmatico ed è avversata da autorevole dottrina[21].

La sussistenza del reato, in base a questa teoria, dipenderebbe non solo dalla sua conformità alla fattispecie legalmente tipizzata, ma da un controllo ulteriore rimesso al giudice. In questo modo, da un lato si rischia di violare il principio di tipicità, dall’altro si rimanda al giudice una valutazione sulla concreta offensività che è ulteriore e successiva rispetto a quella di tipicità e rischia di essere soggettiva, opinabile, incontrollabile.

Il vizio di questo modello interpretativo, dunque, è quello di lasciare al giudice la valutazione di un elemento che si pone oltre la tipicità, al di fuori dei limiti della fattispecie[22].

La tesi alternativa e prevalente nella dottrina inserisce l’offensività all’interno dello stesso fatto tipico, che è anche un fatto necessariamente offensivo. Viceversa, il fatto inoffensivo si pone al di fuori della tipicità legale. I concetti di offensività e tipicità quindi si sovrappongono e la prima trova fondamento nella seconda.

Tale ricostruzione differisce dalla precedente, apparentemente sottesa all’argomentare delle Sezioni Unite, sotto il profilo della diversa impostazione dogmatica: affermare che l’offensività è elemento del fatto tipico significa far muovere il giudice entro i confini segnati dalla fattispecie incriminatrice senza aggiungere ulteriori elementi di valutazione che sconfinano dall’ambito della tipicità.

Si esclude, quindi, che il giudice possa decidere di non punire un fatto che ha tutti i requisiti del tipo e rispetto al quale il legislatore ha invece compiuto un scelta di incriminazione. Se si inserisce l’offesa nell’area della tipicità, la non punibilità trova fondamento nell’attività di interpretazione della fattispecie, la quale colloca la condotta inoffensiva al di fuori della previsione di legge.

In conclusione, vale precisare che le conseguenze dell’accoglimento dell’una o dell’altra tesi non si risolvono solo sul piano della teoria del diritto. Esse producono diversi esiti in punto di formula assolutoria e di applicabilità delle misure di sicurezza.

Invero, se il fatto inoffensivo non è tipico, la formula assolutoria sarà di maggior favore per il reo in quanto “il fatto non sussiste”. Se, al contrario, il fatto è tipico ma inoffensivo, la formula assolutoria da utilizzare sarà quella per cui “il fatto sussiste ma non costituisce reato”. Peraltro, l’utilizzo della disciplina del reato impossibile come base normativa (art 49 c.p.) della concezione realistica lascerebbe spazio per l’applicazione della misura di sicurezza.

NOTE:

[1] Cass. pen., sez. III, ord. n. 35436 del 02.08.2019

[2] Cass. pen., Sezioni Unite, n. 28605 del 24.04.2008

[3] L’art 75, comma 1, del d.p.r. 309 del 1990 punisce con sanzione amministrativa “chiunque, per farne uso personale, illecitamente importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque detiene sostanze stupefacenti o psicotrope”.

[4] Corte Cost. n. 360 del 1995, § 6

[5] Ibidem, § 7

[6] Corte Cost. n. 225 del 2008, n. 265 del 2005, n. 519 e n. 263 del 2000

[7] Corte Cost. n. 109 del 2016, § 8.5

[8] Cass. pen., Sezioni Unite, n. 28605 del 24.04.2008, § 4 del considerato in diritto

[9] Nell’ambito di tale orientamento sono citate, tra le altre, Cass. pen., sez. VI, n. 22459 del 15.03.2013; Cass. pen., sez. III, n. 21120 del 31.01.2013; Cass. pen., sez. VI, n. 6753 del 09.01.2014.

[10] In tal senso, tra i precedenti citati dalle Sezioni Unite: Cass. pen., sez. IV, n. 25674 del 17.02.2011; Cass. pen., sez. III, n. 23082 del 09.05.2013; Cass. pen., sez. VI, n. 5254 del 10.11.2015; Cass. pen., sez. VI, n. 33835 del 08.04.2014; Cass. pen., sez. VI, n. 8058 del 17.02.2016; Cass. pen., sez. III, n. 36037 del 22.02.2017.

[11] Le stesse Sezioni Unite in commento al § 4 osservano in senso critico che gli indirizzi riportati ed esaminati sono “ritenuti tra loro in conflitto dall’ordinanza di rimessione”, quasi a sottendere in realtà l’inesistenza dell’asserito contrasto.

[12] La pluralità di orientamenti giurisprudenziali formatisi dopo le Sezioni Unite del 2008 sono riportati dalla esaustiva relazione di orientamento n. 36/2016 a cura del Massimario della Corte di Cassazione, La categoria della offensività del reato di coltivazione di piante da stupefacenti, reperibile in www.cortedicassazione.it

[13] § 4.2.1 del considerato in diritto

[14] §4.2.2 del considerato in diritto

[15] Ibidem

[16] § 4.3.1 del considerato in diritto. In obiter, peraltro, le Sezioni Unite precisano che il bene giuridico protetto è la salute, individuale e collettiva, la cui tutela trova fondamento nell’art. 32 della Costituzione, ritenendo invece non pertinenti i richiami della precedente giurisprudenza, anche costituzionale, alla sicurezza, all’ordine pubblico al mercato clandestino o alla salvaguardia delle nuove generazioni, in quanto concetti eccessivamente generici e indeterminati.

[17] §4.3.2 del considerato in diritto

[18] Ibidem

[19] In tal senso si veda §4.3 della pronuncia: “Venendo al versante dell’offensività dell’attività di coltivazione, vanno ribadite e rafforzate le conclusioni cui è giunta la più volte richiamata sentenza Di Salvia, riprendendo affermazioni della Corte Costituzionale”

[20] Corte Cost. n. 109 del 2016, § 8

[21] In tal senso mantovani, Diritto Penale, 2015, p. 191-192, osserva: “la scissione tra tipicità ed offesa va ricomposta, riaffermando che nella sua portata generale il principio costituzionale di legalità abbraccia tutti gli elementi, che riguardano l’esistenza del reato. […] In un diritto penale ricostruito sui combinati principi di legalità e offensività, reato è il fatto offensivo tipizzato, in quanto l’offesa deve essere prevista come elemento costitutivo, espresso o implicito, della tipicità”.  Si veda anche fiandaca – musco, Diritto penale parte generale, 2009, p. 185, ove si utilizza la categoria della “tipicità apparente” per indicare i casi in cui il fatto, sebbene apparentemente conforme alla fattispecie, in realtà manca di tipicità perché inoffensivo.

[22] fiandaca – musco, cit., p. 487, “Contro la tesi in discorso milita, infine, la giustificata preoccupazione che il suo accoglimento potrebbe rappresentare una fonte di grave pericolo per lo Stato di diritto: se infatti il giudice dovesse far seguire alla già accertata corrispondenza tra fatto e modello legale un secondo giudizio, relativo questa volta alla “effettiva” lesività (peraltro da effettuare sulla base di non ben precisati parametri), risulterebbe da un lato minacciata la certezza del diritto e, dall’altro, sorgerebbe il rischio di confondere le distinte funzioni giudiziaria e legislativa”.