ISSN 2039 - 6937  Registrata presso il Tribunale di Catania
Anno XVI - n. 05 - Maggio 2024

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Il TAR Napoli si esprime sui presupposti per la procedura negoziata senza bando ex articolo 76 D.lgs. n. 36/2023.

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TAR Napoli, Sez. V, sent. del 4 aprile 2024, n. 2200.

Analoghe considerazioni disvelano anche l’infondatezza delle restanti doglianze sollevate dal ricorrente raggruppamento, volte a sostenere l’illegittimità, per assenza dei presupposti, della scelta operata dall’azienda resistente di indire la gara-ponte con le modalità previste dall’art. 76 D.lgs. n. 36/2023.

Muovendo dalla ricognizione del dato normativo, osserva il Collegio che l’art. 76 disciplina i casi e le circostanze in cui - a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia - è ammesso l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Tale specifica procedura, nell’ambito del Codice previgente, era trattata all’art. 63 in modo tendenzialmente analogo, individuando gli specifici e tassativi presupposti nonché i limiti entro i quali consentire il suo utilizzo.

In particolare, la procedura in esame può essere utilizzata, fra l’altro, nella misura strettamente necessaria, in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’Amministrazione (ex multis: C.d.S., III, 26.4.2019, n. 2687), essendo a tal fine valorizzato dal dato normativo l’onere motivazionale a carico dell’amministrazione indicente, in linea con l’orientamento pacifico della giurisprudenza euro-unitaria (per tutte la sentenza della CGCE 8.4.2008, causa C-337/05) secondo cui l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.

Ebbene, in tale ottica, l’articolo in questione, nel chiarire, la portata dell’onere motivazionale imposto all’Amministrazione, ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

In definitiva, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, con l'ulteriore precisazione che "le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici."

Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413).

In base alla sopra citata previsione normativa, l'affidamento diretto è, quindi, consentito nella misura strettamente necessaria, ricorrendo i seguenti presupposti di stretta interpretazione:

ragioni di estrema urgenza tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara;

ricorrenza di eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice;

circostanze invocate a giustificazione che "non devono essere in alcun modo imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici" (C.d.S., V, 24.3.2022, n. 2160; C.d.S., V, 22.11.2021, n. 7827).

Presupposti che appaiono ricorrere nel caso di specie, alla luce delle seguenti osservazioni:

con la delibera n. 665 del 27.12.2023, l’azienda sanitaria, prendendo atto, da un lato, che le procedure regionali di accreditamento dei soggetti erogatori del servizio erano ancora in corso di svolgimento e, dall’altro, che il contratto con la ricorrente era prossimo alla scadenza senza che, come sopra acclarato, fosse prevista la proroga contrattuale, ha evidenziato la necessità, onde garantire la regolare prosecuzione del servizio nel rispetto del quadro normativo di riferimento, di procedere alla scelta di un nuovo operatore economico, attivando una procedura, per l’affidamento delle forniture in questione, di carattere transitorio con durata limitata al solo periodo necessario al completamento della procedura di accreditamento delle cure domiciliari di cui alle D.G.R.C. n. n. 21 del 17/01/2023 e n. 71 del 21/02/2023;

nella medesima delibera è stata disposta, in pendenza della nuova procedura di gara per l'affidamento della concessione, sussistendo l’urgente e indifferibile necessità di dare corso a una gestione provvisoria del servizio nelle more dell’espletamento della gara, la proroga tecnica per un solo mese in favore dell’odierno ricorrente;

la durata del contratto da aggiudicare con la gara ponte è stata ragionevolmente fissata in mesi sei, prorogabile una sola volta per la medesima durata, in relazione al probabile protrarsi delle procedure regionali di accreditamento;

nel capitolato speciale di appalto, l’azienda sanitaria si è riservata il diritto di recedere dal contratto-ponte aggiudicato, ad nutum, qualora le predette procedure di accreditamento dovessero concludersi anteriormente alla stabilita scadenza contrattuale, onde poter tempestivamente indire una nuova gara, nel rispetto della piena concorrenzialità con i soggetti accreditati.

Le sopra elencate osservazioni, dunque, conducono il Collegio a ritenere che l’indizione della procedura selettiva secondo le prescelte modalità sia stata rispettosa dell’art. 76 comma 2 lett. c del D.lgs. n. 36 del 2023, poiché la necessità della gara-ponte è stata innescata dall’improcrastinabile esigenza di risolvere una situazione eccezionale, non dipendente dall’operato dell’azienda sanitaria, consistente nella riorganizzazione regionale del sistema di cure domiciliari, volta a conseguire una preventiva qualificazione dei soggetti erogatori del servizio. Per evitare che tale scelta macro-organizzativa del sistema sanitario regionale si risolvesse in un pregiudizio per la continuità nella somministrazione di un servizio di cura essenziale della persona, e per evitare, d’altro canto, che nelle more della scelta regionale risultasse avvantaggiato il solo gestore uscente, in violazione del principio apicale di concorrenza, correttamente l’ASL ha attivato la procedura d’urgenza volta alla stipulazione di un contratto ponte, così da assicurare il contemperamento tra l’esigenza di ricorrere al mercato, sebbene non nella sua piena concorrenzialità, con quella di non interrompere il servizio, stante l’impossibilità giuridica, per le ragioni sopra esposte, di una proroga, non meramente tecnica, ovvero di un rinnovo contrattuale senza gara in favore dell’attuale affidatario. Parimenti, prevedendo un limite temporale contenuto (sei mesi) alla durata del contratto-ponte, ha evitato che un ordinario e diverso affidamento potesse pregiudicare o ritardare la piena attuazione delle innovative scelte regionali di riorganizzazione del servizio.

Come chiarito dal Consiglio di Stato (sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5766), è invero lecita la possibilità di ricorrere, a certe condizioni, alla procedura negoziata senza bando, ove sussista la necessità di garantire il servizio, quale misura temporale strettamente necessaria nelle more della stipula del nuovo contratto.