ISSN 2039 - 6937  Registrata presso il Tribunale di Catania
Anno XIV - n. 05 - Maggio 2022

  Ultimissime



Effetti della sentenza che dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma sul ruolo di anzianità dei pubblici dipendenti. Pronuncia del Consiglio di Stato.

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Consiglio di Stato, Sez. I, 28 dicembre 2021, n. 1984.

Il Consiglio di Stato in sede consultiva fornisce il proprio parere facoltativo solo su questioni di massima, la cui soluzione potrà guidare la successiva azione amministrativa nel suo futuro esplicarsi; è esclusa, pertanto,  la possibilità di emettere pareri su aspetti minimali relativi ad “un ordinario segmento del procedimento amministrativo”, e ciò in quanto il supporto consultivo, da un lato, non può e non deve sostituirsi all’amministrazione nel dovere di provvedere e, dall’altro, non può invadere l’ambito di operatività delle attribuzioni dell’Avvocatura dello Stato nella sua funzione generale di consulenza alle pubbliche amministrazioni.

L'efficacia retroattiva della sentenza  che dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma non si estende ai rapporti esauriti, ossia a quei rapporti che, sorti precedentemente alla pronuncia della Corte costituzionale, abbiano dato luogo a situazioni giuridiche ormai consolidate e intangibili in virtù del passaggio in giudicato di decisioni giudiziali, della definitività di provvedimenti amministrativi non più impugnabili, del completo esaurimento degli effetti di atti negoziali, del decorso dei termini di prescrizione o decadenza, ovvero del compimento di altri atti o fatti rilevanti sul piano sostanziale o processuale.

Le posizioni in ruolo di anzianità del personale di una pubblica amministrazione, soprattutto se in regime di diritto pubblico, relativamente alle specifiche posizioni ricoperte da ciascun dipendente, che non sono state tempestivamente contestate, nell’ordinario termine di decadenza previsto per impugnare innanzi al giudice amministrativo, dai singoli interessati con riferimento al posto in cui sono collocati, si consolidano e resistono anche alle pronunce di illegittimità costituzionale.

L’annullamento giurisdizionale dell'atto plurimo e scindibile, quale è il ruolo di anzianità di una pubblica amministrazione, non può avere efficacia erga omnes ma solo effetti inter partes, rimanendo vietata l’estensione delle decisioni giurisdizionali ai sensi dell’art. 1, comma 132, l. 30 dicembre 2004, n. 311.

Nell’esercizio dell’attività consultiva, il Consiglio di Stato, quale organo di consulenza imparziale e terzo dello Stato-ordinamento e non dello Stato apparato, non è destinato dunque a supportare le scelte decisionali delle Amministrazioni, quante volte esse ritengano, a loro discrezione, di avvalersi della consulenza del Consiglio stesso, dal momento che la funzione consultiva svolta nell’interesse non dell’ordinamento generale, ma dell’Amministrazione assistita, compete all’Avvocatura dello Stato. 

Tale conclusione è pienamente coerente con l’idea “di un’evoluzione sostanziale delle funzioni consultive del Consiglio di Stato di cui all’art. 100 Cost.” e con la necessità di inquadrare le funzioni consultive “in una visione sistemica e al passo coi tempi, confermando il ruolo del Consiglio di Stato come un advisory board delle Istituzioni del Paese anche in un ordinamento profondamente innovato e pluralizzato”. Così ragionando, le funzioni consultive del Consiglio di Stato si rivolgono, nella prassi più recente, oltre che a singoli ‘atti’, anche a sostenere “i ‘processi’ di riforma, accompagnandoli in tutte le loro fasi e indipendentemente dalla natura degli atti di attuazione, fornendo sostegno consultivo ai soggetti responsabili dell’attività di implementazione”. Va inoltre aggiunto, per quanto di rilevanza nel presente quesito, che il Consiglio ha reiteratamente escluso la “possibilità di richiedere pareri facoltativi su materie o fattispecie per le quali già siano pendenti o in corso di attivazione controversie giurisdizionali” (parere 2941/2005). In talune pronunce è stato inoltre affermato che “in presenza di contrasti interpretativi già insorti, la richiesta di parere è inammissibile” . Dai summenzionati pareri si evince come l’attività consultiva, di tipo facoltativo, non possa richiedersi quando vada ad incidere, direttamente od indirettamente, su un contenzioso in atto, o potenziale, avente lo stesso oggetto del quesito posto dall’amministrazione, poiché in tali casi l’esercizio della funzione consultiva potrebbe dar luogo ad indebite sovrapposizioni, che arrecherebbero un vulnus al principio di imparzialità del giudice e di parità fra le parti, sancito espressamente oggi a livello costituzionale dall’art. 111, comma 2, Cost. (cfr. pareri n. 118/02; n. 2994/02; n. 9/03; n. 1212/03; n. 1274/03; n. 82/99; n. 4212/02; n. 2564/02; n. 2250/2007).

Ha ricordato la Sezione che l’art. 136 Cost. dispone che, quando la Corte costituzionale dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Inoltre, l’art. 30, l. 11 marzo 1953, n. 87, prevede che “la sentenza che dichiara l'illegittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge dello Stato o di una Regione, entro due giorni dal suo deposito in Cancelleria, è trasmessa, di ufficio, al Ministro di grazia e giustizia od al Presidente della Giunta regionale affinché si proceda immediatamente e, comunque, non oltre il decimo giorno, alla pubblicazione del dispositivo della decisione nelle medesime forme stabilite per la pubblicazione dell'atto dichiarato costituzionalmente illegittimo. La sentenza, entro due giorni dalla data del deposito viene, altresì, comunicata alle Camere e ai Consigli regionali interessati, affinché, ove lo ritengano necessario adottino i provvedimenti di loro competenza. Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali”. Va osservato che l’invalidità della legge impugnata per contrasto con norme gerarchicamente superiori non produce effetto ipso iure, ma va affermata con una sentenza di natura costitutiva, vincolante erga omnes, che riguarda tutti i soggetti dell’ordinamento e tutti i rapporti non ancora definiti.  

Con la sentenza di accoglimento la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale, anche solo parziale, della disposizione impugnata che, come visto, cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione (ex art. 136 Cost.). È stato correttamente osservato dalla dottrina che un’interpretazione letterale dell’art. 136 Cost. lascerebbe qualificare l’effetto delle sentenze di accoglimento come una sorta di abrogazione, dal momento che la norma perde efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, riguardando, pertanto, solo i rapporti futuri e non quelli pendenti alla data della decisione. In tal modo, tuttavia, si creerebbe una sorta di “corto circuito” con il meccanismo dell’instaurazione del giudizio di costituzionalità in via incidentale, poiché, da un lato, il giudice rimettente può sollevare la questione di incostituzionalità, sul presupposto della sua rilevanza nel giudizio a quo, e, dall’altro, la decisione di incostituzionalità non dovrebbe poter produrre effetti proprio sul giudizio a quo in quanto la sua efficacia riguarderebbe solo i rapporti futuri. La migliore dottrina sul punto ha rilevato che in un ordinamento a Costituzione rigida sarebbe contraddittorio che leggi dichiarate costituzionalmente illegittime continuino a spiegare effetti; peraltro, se la “perdita di efficacia” valesse solo per l’avvenire, nessuna parte solleverebbe la questione di legittimità costituzionale “per il semplice motivo che non ne avrebbe interesse”. L’incongruenza lamentata – da parte di autorevole dottrina definita “assurda” – è stata superata con l’interpretazione dell’art. 136 Cost. ad opera del citato art. 30, l. 11 marzo 1953, n. 87, articolo quest’ultimo che ha chiarito che le norme dichiarate incostituzionali “non possono avere applicazione” dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Pertanto, la “perdita di efficacia” dell’art. 136 Cost. diventa “perdita di ulteriore applicabilità” delle norme dichiarate incostituzionali, con riferimento a tutti i rapporti, anche quelli già pendenti. In questo senso l’effetto delle sentenze di accoglimento è qualificato in termini di “annullamento” della legge dichiarata incostituzionale che viene espunta dall’ordinamento, mentre le leggi soltanto abrogate da ulteriori disposizioni di legge (fatte salve eventuali previsioni di retroattività delle norme successive) continuano ad applicarsi ai rapporti ancora pendenti alla data dell’abrogazione. Il limite all’efficacia delle sentenze di accoglimento è invece rappresentato dai rapporti ormai esauriti per effetto di prescrizione, decadenza o passaggio in giudicato di una sentenza, prevalendo in questi casi il principio di certezza del diritto. In altri termini, mentre l’efficacia retroattiva della dichiarazione di illegittimità costituzionale è giustificata dalla stessa eliminazione della norma che non può più regolare alcun rapporto giuridico, salvo che si siano determinate situazioni giuridiche ormai esaurite, in ipotesi di successione di legge – dal momento che la norma anteriore è pienamente valida ed efficace fino al momento in cui non è sostituita – la nuova legge non può che regolare i rapporti futuri e non anche quelli pregressi, per i quali vale il principio che la disciplina applicabile è quella vigente al momento in cui si è realizzata la situazione giuridica o il fatto generatore del diritto. Unica eccezione alla regola appena descritta si realizza in materia penale, come chiaramente disposto dall’art. 30, comma 4, l. 11 marzo 1953, n. 87. Si tratta in questo caso di un’applicazione del principio già stabilito dall’articolo 2, comma 2, c.p., nonché “dalla particolare tutela della libertà personale voluta dalla nostra Costituzione”. 

Nel diritto amministrativo, a differenza che nel diritto penale, l'efficacia retroattiva delle pronunce di illegittimità costituzionale si arresta, invece, dinanzi ai rapporti esauriti. Il ruolo affidato alla Corte come custode della Costituzione nella sua integralità impone di evitare che la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una disposizione di legge determini, paradossalmente, «effetti ancor più incompatibili con la Costituzione» (sentenza n. 13 del 2004) di quelli che hanno indotto a censurare la disciplina legislativa. Per evitare che ciò accada, è compito della Corte modulare le proprie decisioni, anche sotto il profilo temporale, in modo da scongiurare che l'affermazione di un principio costituzionale determini il sacrificio di un altro. Per la Corte è pacifico che l'efficacia delle sentenze di accoglimento non retroagisce fino al punto di travolgere le «situazioni giuridiche comunque divenute irrevocabili» ovvero i «rapporti esauriti». Diversamente, ne risulterebbe compromessa la certezza dei rapporti giuridici (sentenze n. 49 del 1970, n. 26 del 1969, n. 58 del 1967 e n. 127 del 1966). Pertanto, il principio della retroattività «vale [...] soltanto per i rapporti tuttora pendenti, con conseguente esclusione di quelli esauriti, i quali rimangono regolati dalla legge dichiarata invalida» (sentenza n. 139 del 1984, ripresa da ultimo dalla sentenza n. 1 del 2014). In questi casi, l'individuazione in concreto del limite alla retroattività, dipendendo dalla specifica disciplina di settore - relativa, ad esempio, ai termini di decadenza, prescrizione o inoppugnabilità degli atti amministrativi - che precluda ogni ulteriore azione o rimedio giurisdizionale, rientra nell'ambito dell'ordinaria attività interpretativa di competenza del giudice comune (principio affermato, ex plurimis, sin dalle sentenze n. 58 del 1967 e n. 49 del 1970 e poi ribadito con ordinanza 135 del 2010, sentenza 10 del 2015 e 191 del 2021). Nel diritto amministrativo, dunque, la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma di legge non può travolgere i provvedimenti amministrativi ormai divenuti definitivi per mancata impugnazione o per formazione del giudicato sulla relativa controversia.

Il riferimento  è alla sentenza della Corte costituzionale 27 ottobre 2020, n. 224, con la quale è stata dichiarata “l’illegittimità costituzionale dell’art. 75, primo comma, d.P.R. 24 aprile 1982, n. 335 (Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia), nella parte in cui non prevede l’allineamento della decorrenza giuridica della qualifica di vice sovrintendente promosso per merito straordinario a quella più favorevole riconosciuta al personale che ha conseguito la medesima qualifica all’esito della selezione o del concorso successivi alla data del verificarsi dei fatti”.   

Ha osservato il Giudice delle leggi che il meccanismo della retrodatazione della decorrenza giuridica – non di quella “economica” – della nomina (1° gennaio dell’anno successivo a quello nel quale si sono verificate le vacanze) ad opera del comma 7 del novellato art. 24-quater per i soli vice sovrintendenti che accedono a tale qualifica per concorso o procedura selettiva, senza la contestuale previsione di un meccanismo di riallineamento per i vice sovrintendenti già in precedenza promossi per merito straordinario (rimasto invece inalterato per questi ultimi il disposto dell’art. 75, primo comma) può comportare una illegittima disparità di trattamento, in violazione dell’art. 3 Cost., tra i vice sovrintendenti della Polizia di Stato promossi nella qualifica per merito straordinario e coloro che hanno avuto accesso alla stessa qualifica per concorso o procedura selettiva.

Ad avviso della Sezione sarebbe errato ammettere l’applicazione dello stesso principio di efficacia generalizzata ultra partes della sentenza di annullamento degli atti inscindibili perché significherebbe sottrarre i singoli destinatari dell’atto plurimo – che sono portatori di uno specifico interesse personale e differenziato in relazione ad una volontà amministrativa rivolta distintamente a più destinatari occasionalmente raggruppati in un unico provvedimento – dai principi del processo impugnatorio e dei relativi termini decadenziali. In tal caso la diligenza e la solerzia di alcuni andrebbe a beneficio di coloro che non hanno fatto valere tempestivamente il loro diritto di difesa.