Consiglio di Stato, sentenza n. 4188 del 19 giugno 2019.

Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato ha affermato il principio per cui la compensazione del debito previdenziale con i crediti vantati dall’impresa nei confronti di altra pubblica amministrazione (diversa dall’ente previdenziale) opera alle condizioni previste dalla disciplina di diritto comune: purché vi sia la coesistenza dei rispettivi crediti e debiti (art. 1241 Cod. civ.) e sempre che gli stessi siano liquidi ed esigibili (art. 1243 Cod. civ.).

Nel caso di specie la sentenza di primo grado ha annullato il provvedimento di esclusione del Raggruppamento temporaneo di imprese dalla procedura di gara per aver ritenuto insussistente la causa di esclusione relativa alla commissione di “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento …dei contributi previdenziali”.

In via di sintesi, la resistente, vantava sin dal 2017 crediti nei confronti di una pubblica amministrazione che intendeva portare in compensazione con il debito previdenziale maturato nei confronti dell’Inps; si è attivata, per questo, per ottenere il c.d. DURC in compensazione, ma, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, e anche dopo l’aggiudicazione provvisoria disposta a suo favore, non era ancora in possesso di tale documento, benché il suo credito fosse stato correttamente accertato. Il DURC on line, tempestivamente richiesto dalla stazione appaltante, risultava, anzi, negativo.

Secondo il Collegio la certificazione prevista dall’art. 9, comma 3–bis, d.l. n. 185 del 2008 accerta la certezza, liquidità ed esigibilità del credito, e, dunque, in ultima analisi, la compensabilità dello stesso con effetti ex tunc, vale a dire sin dal momento in cui v’è stata coesistenza delle rispettive posizioni creditorie e debitorie. Essa non ha effetti costitutivi, ma meramente dichiarativi. Ne segue che l’impresa che abbia ottenuto la certificazione del proprio credito dalla pubblica amministrazione non è debitrice dell’ente previdenziale sin da quando il credito nei confronti di detta amministrazione ha acquisito i caratteri che ne consentono la compensabilità.

Ne deriva che la posizione contributiva dell’impresa non può essere considerata irregolare per omesso versamento di contributi previdenziali a partire dal momento in cui la compensazione ha operato.

Nelle procedure di gara è necessario che la regolarità contributiva, maturata in dipendenza dell’avvenuta compensazione, risulti DURC; da qui, la disciplina del DURC c.d. in compensazione incentrata sull’onere di attivazione del creditore che, ottenuta la certificazione del proprio credito, potrà richiederne il rilascio all’ente previdenziale, con attestazione di regolarità contributiva.

Ottenuta la certificazione del proprio credito, quindi, l’operatore economico poteva confidare nel subitaneo rilascio di un DURC regolare; se ciò fosse avvenuto, alla verifica dei requisiti dichiarati, effettuata dalla stazione appaltante successivamente all’aggiudicazione provvisoria la sua posizione sarebbe risultata positiva.

L’INPS invece non ha rilasciato il DURC in compensazione e la stazione appaltante ha appreso che la situazione contributiva della società risultava irregolare.

Da qui il richiamo al principio già espresso dall’Adunanza Plenaria secondo cui “in presenza di DURC irregolare che non corrisponde alla reale situazione contributiva dell’operatore economico, e che abbia comportato l’adozione di un provvedimento espulsivo da parte della stazione appaltante, è consentita l’impugnazione delle determinazioni cui è giunta la stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo, il quale ha la possibilità di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell’art. 8 Cod. proc. amm., sulla regolarità del rapporto previdenziale”.

In conclusione – afferma il Collegio-  avendo presentato richiesta di certificazione del credito prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara ed essendo stata accertata la regolare posizione contributiva, la resistente era legittimata a partecipare alla procedura.