Consiglio di Stato, Sez. I, 13 novembre 2020, n. 1807.

Il Consiglio di Stato in sede consultiva fornisce il proprio parere solo su questioni di massima, la cui soluzione potrà guidare la successiva azione amministrativa nel suo futuro esplicarsi, con la conseguenza che non possono essere emessi pareri su aspetti minimali relativi ad un ordinario segmento del procedimento amministrativo. 

La Sezione ha osservato che il Consiglio di Stato, per garantire il corretto equilibrio istituzionale, ha reiteratamente escluso la “possibilità di richiedere pareri facoltativi su materie o fattispecie per le quali già siano pendenti o in corso di attivazione controversie giurisdizionali” (Cons. Stato, sez. II, 24 ottobre 2007, n. 442; id. 28 gennaio 2008, n. 442). Un’indicazione nel senso di evitare che possano esserci interferenze tra la funzione consultiva e quella giurisdizionale può essere rinvenuta anche all’art. 33, comma 1, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 (“Negli affari che, a norma della presente legge, possono formare oggetto di ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, il Governo, avuto il parere della sezione competente, non può richiedere, in via amministrativa, l’esame del Consiglio di Stato in adunanza generale”). 
Inoltre, in talune pronunce è stato affermato che “in presenza di contrasti interpretativi già insorti, la richiesta di parere è inammissibile” nel senso che “nell’esercizio dell’attività consultiva, il Consiglio di Stato, quale organo di consulenza imparziale e terzo dello Stato-ordinamento e non dello Stato-apparato, non è destinato[…]a supportare le scelte decisionali delle Amministrazioni, quante volte esse ritengano, a loro discrezione, di avvalersi della consulenza del Consiglio stesso, dal momento che la funzione consultiva svolta nell’interesse non dell’ordinamento generale, ma dell’Amministrazione assistita, compete all’Avvocatura dello Stato. Il Consiglio di Stato fornisce il proprio parere solo su questioni di massima, la cui soluzione potrà guidare la successiva azione amministrativa nel suo futuro esplicarsi”. Inoltre, soprattutto dopo le modifiche introdotte con l’art. 17, l. 15 maggio 1997, n. 127, il parere facoltativo deve riguardare solo “le attività che più incisivamente impegnano l’azione del Governo o degli altri organi di maggior rilevanza dello Stato-ordinamento e non può essere attivata da una mera pretesa o esigenza dell’amministrazione interessata, la quale, al contrario, deve esporre, nella sua richiesta di parere, i rilevanti motivi di interesse pubblico strumentali alle attività fondamentali o comunque più significative, che quasi impongono il ricorso al parere facoltativo, il quale, altrimenti, andrebbe a sovrapporsi all’esclusiva autonomia e responsabilità dirigenziale”. 
In altri termini, va esclusa la possibilità di emettere pareri su aspetti minimali relativi ad “un ordinario segmento del procedimento amministrativo”, in quanto il supporto consultivo, da un lato, non può e non deve sostituirsi all'amministrazione nel dovere di provvedere (cfr. pareri n. 118/02; n. 2994/02; n. 9/03; n. 1212/03; n. 1274/03; n. 82/99; n. 4212/02; n. 2564/02; n. 2250/2007) e, dall'altro, non può invadere l’ambito di operatività delle attribuzioni dell’Avvocatura dello Stato nella sua funzione generale di consulenza alle pubbliche amministrazioni.
Ciò è pienamente coerente con l’idea “di un’evoluzione sostanziale delle funzioni consultive del Consiglio di Stato di cui all’art. 100 della Costituzione” e con la necessità di inquadrare le funzioni consultive “in una visione sistemica e al passo coi tempi, confermando il ruolo del Consiglio di Stato come un advisory board delle Istituzioni del Paese anche in un ordinamento profondamente innovato e pluralizzato”. Così ragionando le funzioni consultive del Consiglio di Stato si rivolgono, nella prassi più recente, oltre che a singoli ‘atti’, anche a sostenere “i ‘processi’ di riforma, accompagnandoli in tutte le loro fasi e indipendentemente dalla natura degli atti di attuazione, fornendo sostegno consultivo ai soggetti responsabili dell’attività di implementazione”.
​​​​​​​Alla luce delle osservazioni prima compiute, dunque, l’attività consultiva – diversa da quella relativa alla decisione dei ricorsi straordinari o all’emissione di pareri sugli atti regolamentari – può essere esercitata quando si chiede l’interpretazione in via generale di una norma di legge o nelle altre ipotesi previste dall’art. 17, comma 25, l. 15 maggio 1997, n. 127.