Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 31 gennaio 2025, n. 766.

Il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L'eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell'interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell'esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica nonché la totale apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell'immediata contestazione si traduce nell'impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo.

Sono immediatamente impugnabili solamente le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta. Rientrano tra le clausole “immediatamente escludenti” quelle che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati, ai bandi gravemente carenti o errati nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta tecnica o economica; al riguardo, per potersi definire “immediatamente escludente” (e, per l’effetto, autonomamente impugnabile anche in difetto di infruttuosa partecipazione alla gara), la lex specialis deve porre con immediata ed oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore medio di formulare un’offerta economicamente sostenibile, idonea a produrre, pur nella normale alea contrattuale, un utile derivante dall’esecuzione del contratto. (Tale evenienza difetta nella fattispecie in esame, atteso che due operatori professionali del settore hanno consapevolmente formulato, in autonomia, altrettante offerte).