Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. del 13 gennaio 2021, n. 426.

Nella concessione del trasferimento al personale delle Forze Armate e di Polizia, vengono in rilievo due esigenze: quella di valutare che il trasferimento sia possibile in relazione alle esigenze organizzative ed operative dell’amministrazione di appartenenza unitamente a quella di impedire un uso strumentale e opportunistico della normativa a tutela dei disabili gravi, accertando in concreto l’effettiva necessità del trasferimento del lavoratore ai fini dell’assistenza del familiare disabile, che debbono essere puntualmente ponderate.

In quest’opera di ponderazione, è quindi legittima la valutazione della circostanza che la persona portatrice di handicap abbia altri familiari in loco, non oggettivamente impossibilitati a prestare assistenza al disabile.

Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2018 n. 5550; sez. IV, 3 gennaio 2018, n. 29; sez. IV, 31 agosto 2016, n. 3526);

Sotto questo profilo, le disposizioni della l. n. 183 del 2010 non hanno quindi apportato modifiche radicali e comunque tali da potere elidere, ai fini della decisione sul trasferimento di sede, lo spazio di discrezionalità dell’Amministrazione nel valutare le opposte esigenze del dipendente e dell’assistenza della persona disabile nel caso concreto (Cons. Stato, sez. IV, n. 5157 del 20 agosto 2020).

In definitiva, nel bilanciamento tra interesse dell’Amministrazione ed esigenze di assistenza del soggetto afflitto da handicap ben può entrare la considerazione della presenza di altri familiari in grado di prestare la dovuta assistenza, nonostante l’eliminazione dall’articolo 33 della legge n. 104/1992 del requisito della “esclusività” dell’assistenza stessa.