Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 12 gennaio 2023, n. 434.

Sul secondo motivo di appello, la difesa di parte appellante insiste nel richiamare la tesi della Plenaria n. 2 del 2022: trattavasi tuttavia in quel caso di estendere, ai fini della ammissibilità della modificazione del raggruppamento “in riduzione”, la fattispecie della perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, stante la presenza di una antinomia normativa tra il comma 18 ed il comma 19-ter dell’art. 48 del medesimo Codice dei contratti, dalla fase “di esecuzione” a quella “di gara”. Nel caso di specie si tratta invece di requisiti di qualificazione di cui all’art. 84 del Codice dei contratti (Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici), come correttamente posto in evidenza dal giudice di primo grado, la cui perdita non comporta alcuna eccezione al principio della immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei (principio questo ribadito proprio dalla citata decisione della Adunanza plenaria, la quale non ha tra l’altro perso occasione per sottolineare la sussistenza di numerose se non troppe eccezioni a tale specifico riguardo). In altre parole, come puntualmente posto in evidenza dal giudice di primo grado: “non è consentito al raggruppamento temporaneo di imprese di modificare la propria organizzazione, se non nelle limitate e tassative ipotesi previste dai commi 17, 18 e 19 ter”. Infine che: “La mancanza di attestazione SOA non rientra nei casi previsti dai commi 17, 18 e 19 ter che, come visto, vanno interpretati in senso tassativo e restrittivo”.

La difesa di parte appellante richiama altresì ulteriori precedenti giurisprudenziali che non possono tuttavia trovare applicazione nel caso di specie per le ragioni di seguito indicate:

a) quanto a Cons. Stato, ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5, si trattava in quella ipotesi di impresa consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, ritenuta equiparabile all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di prescriverne la sostituzione. Come correttamente messo in evidenza dal giudice di primo grado: “Nel presente giudizio viene in rilievo un raggruppamento temporaneo di imprese che non è sovrapponibile ad un consorzio stabile, essendo privo di una comune struttura di impresa”;

b) quanto alla Adunanza plenaria, decisioni n. 9 e n. 10 del 2021: nella prima si pronuncia sulla partecipazione alla gara di una impresa che aveva presentato domanda di concordato in bianco o con riserva; nella seconda sui limiti della sostituzione, in caso di Rti, dell'impresa fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un'altra impresa, esterna all'originario raggruppamento di imprese. Trattasi dunque delle ipotesi eccezionalmente ed unicamente contemplate dall’art. 48 ai fini della ammissibilità della deroga al principio della immutabilità soggettiva del raggruppamento;

c) la difesa di parte appellante richiama altresì Corte di giustizia UE n. 461 del 2022, la quale avrebbe giustificato modificazioni in addizione dei raggruppamenti: trattavasi tuttavia di ipotesi di fallimento, laddove nel caso di specie si tratta come già detto di perdita di attestazione SOA di cui all’art. 84 (ipotesi non contemplata dall’art. 48 del codice dei contratti);

d) anche la sentenza CGARS n. 499 del 2022 riguardava ipotesi di sentenza dichiarativa di fallimento che aveva colpito la mandataria.

Ne consegue da quanto riportato che deve essere ribadito il principio della generale immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti, principio il quale soffre di talune specifiche eccezioni (e sempre che si tratti sul piano soggettivo di modificazioni “in riduzione” e mai “in addizione”) soltanto ove vengano in essere ipotesi di fallimento, liquidazione coatta, morte o interdizione della mandataria/mandante oppure nei casi di esclusione di cui all’art. 80 del codice appalti, laddove nel caso di specie si tratta di perdita del requisito della attestazione SOA ex art. 84 codice dei contratti. In altre parole, trattandosi di eccezione da applicare come tale secondo un criterio di stretta interpretazione, poiché la fattispecie relativa alla perdita del requisito di qualificazione non rientra tra quelle espressamente contemplate dall’art. 48 (commi 17 per la mandataria e 18 per le mandanti) va da sé che alcuna sostituzione anche soltanto “in riduzione” poteva essere legittimamente accordata nel caso di specie.