TAR Toscana, Sez. I, sent. del 31 gennaio 2023, n. 98

Come ampiamente noto, una giurisprudenza ormai sostanzialmente stabilizzata ha individuato le ipotesi in cui, in via eccezionale, risultano possibili affidamenti in deroga al principio di rotazione: “il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta (nel caso in cui decida per l’affidamento mediante le procedure di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; V 31 marzo 2020, n. 2182, con l’ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la Delib. 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4), e comunque, è principio che non opera per il caso in cui l’amministrazione decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta in quanto la sua applicazione è limitata alle procedure negoziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con Delib. n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con Delib. n. 636 del 10 luglio 2019, spec. 3.6)” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Nella fattispecie che ci occupa, il fatto stesso che la Stazione appaltante abbia invitato alla procedura sette operatori economici esclude già in radice che possa essere ravvisata quella sostanziale limitatezza del mercato (ovvero un “numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato”) che, per la giurisprudenza sopra richiamata, legittima la partecipazione alla procedura di gara del precedente gestore in violazione del principio di rotazione.

Il generico riferimento presente nella determinazione impugnata al fatto che il precedente gestore abbia “svolto il servizio in essere in modo diligente, professionale e affidabile” non viene poi ovviamente ad integrare quel “particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525) che, per la giurisprudenza sopra richiamata, permette di derogare al principio di rotazione, così come insufficiente a giustificare detta deroga risulta il fatto che si trattasse dell’offerta più “più vantaggiosa per economicità ed efficacia in termini di prestazioni richieste come servizi”.