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Sull'omessa pronuncia, da parte del giudice di primo grado, su censure e motivi di impugnazione

CONSIGLIO DI STATO, Terza Sezione, sentenza n. 5880 del 12 ottobre 2018

I giudici della Terza Sezione del Consiglio di Stato si sono pronunciati sul ricorso proposto dalla società S. H. s.r.l. contro l’Azienda USL di Modena e nei confronti di B. C. s.r.l. al fine di ottenere la riforma della sentenza emanata dal TAR Emilia Romagna  ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento della gara avente ad oggetto la fornitura di dispositivi analitici e preanalitici completi di diagnostici e reagenti, nonché le domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno subito in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Sulla censura di difetto di motivazione, mossa dall’appellante nei confronti della pronuncia di primo grado, il Collegio sostiene che l’appellante abbia ragione in quanto “la sentenza del Tar Bologna non argomenta per nulla le conclusioni alle quali perviene. L’intera decisione è infatti caratterizzata da conclusioni apodittiche non argomentate, facendosi al più rinvii alle ragioni addotte alle memorie delle diverse parti in causa.” I giudici del Collegio aggiungono peraltro che: “tale modalità di decisione, rilevante forse in altro contesto, non comporta però l’annullamento della sentenza con rinvio al giudice di primo grado, neanche dopo i recenti arresti dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 30 luglio 2018, nn. 10 e 11, 5 settembre 2018, n. 14 e 28 settembre 2018, n. 15. Costituisce giurisprudenza consolidata del giudice di appello (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5711; id. 17 ottobre 2017, n. 4796) – che la Sezione condivide e fa propria – quella secondo cui l'omessa pronuncia, da parte del giudice di primo grado, su censure e motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione del disposto di cui all'art. 112 c.p.c., che è applicabile al processo amministrativo (Cons. St., sez. IV, 16 gennaio 2006, n. 98) con il correttivo a più riprese affermato, secondo il quale l’omessa pronuncia su un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché essa può ritenersi sussistente soltanto nell'ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d'impugnazione risulti implicitamente da un'affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile (Cons. St., sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2009). Peraltro, l'omessa pronuncia su una o più censure proposte con il ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo, tale da comportare l'annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, c.p.a., ma solo un vizio dell'impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare, integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo sul merito della causa (Cons. St., A.P., 30 luglio 2018, nn. 10 e 11; id. 5 settembre 2018, n. 14; id. 28 settembre 2018, n. 15). Fa eccezione a questa ipotesi il caso in cui manchi del tutto la pronuncia sulla domanda o il giudice decida su diversa domanda, ovvero sulla domanda fatta valere in giudizio il giudice di primo grado abbia pronunciato con motivazione inesistente o apparente. In questi casi la rimessione al primo giudice si riscontra in ragione del ricorrere della fattispecie della nullità della sentenza, perché priva degli elementi minimi idonei a qualificare la pronuncia come tale (Cons. St., A.P., nn. 10 e 11 del 2018). Non rientrando l’omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado su un motivo del ricorso, nei casi tassativi di annullamento con rinvio, ne consegue che, in forza del principio devolutivo (art. 101, comma 2, c.p.a.), il Consiglio di Stato decide, nei limiti della domanda riproposta, anche sui motivi di ricorso non affrontati dal giudice di prime cure (Cons. St., sez. V, 29 dicembre 2017, n. 6158).