Giurisprudenza Amministrativa



L’AGCM è legittimata a sollevare questione di costituzionalità?

A cura di Michela Salerno
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Nota all’ ‘Ordinanza’ del 3 maggio 2018 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

A cura di MICHELA SALERNO

  1. Il caso.

L’Autorità Antitrust con ordinanza del 3 Maggio 2018 ha rimesso al Giudice delle Leggi una questione di legittimità costituzionale degli artt. 93 ter, comma 1 bis., l. n. 89 del 1913 e 8, comma 2, l. n. 287/90, in riferimento agli artt. 3, 41 e 117 comma 1 Cost. (1).

Il provvedimento ritiene sussistente una intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell’art. 2 l. n. 287/90, con riferimento ad alcuni procedimenti disciplinari adottati dal Consiglio Notarile di Milano ( di seguito CNM).

Quest’ultimo, infatti, avrebbe posto in essere una condotta limitativa della libertà di concorrenza dei professionisti, attuata attraverso la richiesta di informazioni sensibili ai notai operanti nel distretto di Milano.

Tali richieste si presentavo, invero, come funzionali alla verifica della sussistenza di posizioni di preminenza economica, nonché propedeutiche alla promozione di controlli e procedimenti disciplinari nei confronti dei professionisti maggiormente produttivi.

Le concrete modalità esecutive della vigilanza da parte del CNM sarebbero risultate idonee a restringere la libera attività degli operatori di quel distretto, riducendone la quantità di atti redatti e così alterando la concorrenza e la funzionalità del mercato.

 

  1. Le modifiche legislative in corso di procedimento.

Peraltro, a istruttoria ormai avviata era entrata in vigore la l. 205/2017 che aveva introdotto l’art. 93 ter, comma 1 bis, alla l. n. 89/1913.

La norma stabilisce che si devono ritenere applicabili agli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare le disposizioni in materia di concorrenza, ex art. 8 comma 2 L. 287/90.

La voluntas legis è stata quella di estendere la qualifica di impresa esercitante la gestione di servizi di interesse economico generale anche ai notai, con esclusivo riferimento all’attività strettamente connessa all’adempimento degli specifici compiti loro affidati dagli utenti del mercato.

Sul punto, tuttavia, già il CNM e la Corte di Appello di Milano,  quest’ultima con l’ordinanza del 6 aprile 2018 all’esito di un primo grado di giudizio, avevano escluso l’estendibilità di tale normativa ai poteri disciplinari del Consiglio stesso.

Ciò posto, l’Autorità ha ritenuto necessario rimettere gli atti al Giudice delle Leggi per la risoluzione dell’incidente di costituzionalità.

Nell’interessante ordinanza, tuttavia, l’AGCM non prende alcuna posizione in merito all’interpretazione del CNM e del giudice ordinario sulla disciplina in oggetto, sollevando, pertanto, dubbi con riguardo alla rilevanza della questione nell’ambito dello stesso giudizio a quo.

 

  1. Le posizioni delle parti nel procedimento.

Gli Uffici dell’Autorità chiariscono, innanzitutto, attraverso la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (CRI) che l’attività di verifica del CNM non ha avuto a oggetto il potere di controllo del Consiglio, legittimato a tutelare gli utenti e l’interesse generale, rappresentato dalla fede pubblica sottesa all’operato dei notai.

Infatti, secondo il documento richiamato le modalità di controllo del Consiglio, esplicatesi attraverso una ‘mappatura’ dei professionisti, informazioni sui ricavi, sui costi e sull’organizzazione dell’attività posta in essere, nonché sulle iniziative disciplinari adottate nei confronti dei soggetti maggiormente produttivi, sarebbero state orientate ad accertare una intesa restrittiva del mercato.

L’art. 2 l. 287/90 vieta, invero, ogni tipologia di intesa tra imprese che abbiano a oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare la concorrenza all’interno del mercato nazionale, o in una sua parte rilevante.

Il potere di monitoraggio, in tale ottica, si presenta come funzionale a ‘evitare le sperequazioni’ nella distribuzione del lavoro, le concentrazioni anomale di lavoro, il ricorso a società di servizi o, infine, politiche tariffarie aggressive (2).

Ebbene, il rischio che si vuole scongiurare è quello di utilizzo da parte dei notai di  politiche anticoncorrenziali, attraverso prezzi, modalità, forniture del servizio, volte ad assicurarsi quote di mercato a danno degli altri operatori attivi nello stesso.

Pertanto, conclude la comunicazione, l’istruttoria è in grado di far emergere che le informazioni sensibili raccolte dal CNM sarebbero state preordinate a inibire ai notai di discostarsi dalla media del distretto, limitando la concorrenza dal punto di vista del prezzo e incidendo sulla qualità del servizio per i clienti/utenti.

Tuttavia, nel corso del procedimento la legge di bilancio 2018 aveva introdotto nella l. n. 89/1913 l’art. 93 ter, comma 1 bis, il quale stabiliva che agli “atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare si applica l’art. 8, comma 2, l. 287/90”.

Ebbene, il legislatore afferma come regola generale che tutte le norme sulle intese, sull’abuso di posizioni dominanti e sulle operazioni di concentrazioni si applicano sia alle imprese pubbliche sia a quelle private.

Il comma 2 dell’art. 8 l. 287/90 prevede una deroga ex lege per le ‘imprese che esercitano  la gestione di servizi di interesse economico generale, o operano in regime di monopolio,  con limitazione esclusivamente alle funzioni connesse all’adempimento dei compiti alle stesse affidati’.

La comunicazione  in oggetto ha dovuto, dunque, affrontare il tema della delimitazione della nozione di ‘servizio di interesse economico generale’, anche alla luce della normativa comunitaria e in particolare degli artt. 101 e 106 TFUE.

L’art. 101 TFUE, ex art. 81 TCE, riproduce nel contenuto l’art. 2 l. 287/90 ampliandone l’operatività al mercato sovranazionale.

L’art. 106 TFUE, ex art. 86 TCE, stabilisce al comma 2, che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sono soggette alle regole della concorrenza  nei limiti in cui tale disciplina sia compatibile con i compiti loro affidati.

Il problema a questo punto si sposterebbe sulla configurabilità dell’attività dei notai come attività di impresa.

Gli Uffici istruttori dell’Autorità ritengono, pertanto, che adottando una lettura convenzionalmente orientata dell’art. 8 comma 2 l. 287/90, non sarebbe possibile sottrarre un intero settore di attività dall’ambito di applicazione della normativa antitrust, dovendosi operare una verifica caso per caso.

Ebbene, secondo la CRI questa sarebbe l’unica interpretazione comunitariamente e costituzionalmente orientata.

Diversamente opinando l’Autorità dovrebbe ritenere il precetto sopravvenuto disapplicabile per contrarietà alla normativa comunitaria, atteso che l’economicità del servizio di interesse generale imporrebbe l’applicazione delle regole a tutela della concorrenza.

Su tutt’altra linea la Corte di Appello di Milano e il CNM, i quali escludono che possa applicarsi la qualifica di strumento di regolazione del mercato al procedimento disciplinare  posto in essere dal Consiglio Notarile.

Tale controllo, lungi dal rivolgersi all’operato economico dei professionisti, deve essere qualificato come esercizio di potere pubblico, rientrante in una funzione esclusivamente sociale basata sul principio di solidarietà.

Esso non può essere qualificato come attività di impresa, ma di esercizio di prerogative tipiche dei pubblici poteri.

Peraltro, nella prospettiva della Corte di Appello si sottolinea che l’estensione della modifica legislativa, non alle singole iniziative disciplinari, ma a tutti gli atti funzionali al promovimento delle stesse, rischierebbe di ampliare l’ambito operativo dei Consigli notarili a tal punto da porsi come interpretazione contraria al dettato costituzionale.

 

  1. La soluzione adottata dall’Autorità, con particolare riferimento alla legittimazione.

E’ bene premettere che il giudice a quo, così come definito dalla Corte Costituzionale è ‘l’autorità giudiziaria che introduce un giudizio di legittimità delle leggi  in via incidentale , sospendendo il processo davanti a sé pendente’ (3).

Ciò posto, il profilo sicuramente più interessante dell’ordinanza di rimessione è l’analisi compiuta dall’AGCM al fine di ritenere sussistente la propria legittimazione a sollevare la questione di  costituzionalità.

A tal fine,  l’Autorità richiama gli artt. 1 l. cost. n. 1/48 e 23 L. 87/53, nell’ambito dei quali sono previsti i presupposti necessari affinché si possa sollevare questione di legittimità costituzionale: un elemento soggettivo, la formulazione da parte di un giudice e uno oggettivo, la contestualizzazione nell’ambito di un giudizio; entrambi cumulativamente richiesti.

Invero, in riferimento al requisito soggettivo l’ordinanza fa presente che la nozione di giudice è sempre stata interpretata dalla giurisprudenza costituzionale in senso estensivo.

E ancora, ai fini dell’incidente di costituzionalità la qualifica giurisdizionale è stata riconosciuta anche al Consiglio Nazionale Forense, alla Corte dei Conti in sede di controllo, alla Sezione disciplinare del CSM e, addirittura, agli arbitri rituali (4).

Il Giudice delle Leggi ( 5) aveva nelle varie sentenze specificato, peraltro, che i soggetti estranei alla giurisdizione devono comunque avere funzioni applicative della legge e essere in posizione di terzietà.

La ratio era stata quella di effettività della tutela giurisdizionale.

Infatti, la Corte Costituzionale evidenziava come, se si fosse escluso tale strumento di controllo, la legge non avrebbe potuto essere sindacata in nessun’altra sede giurisdizionale.

Tuttavia, prosegue l’ordinanza, non è trascurabile la considerazione che, in corso di istruttoria, il legislatore con la legge di bilancio 2018  ha introdotto l’art. 93 ter, comma 1 bis, alla l. n. 89/1913.

Invero, l’interpretazione che di tale disposizione è stata fornita dal CNM e dalla Corte di Appello di Milano renderebbe inapplicabile al caso di specie la legge antitrust e, conseguentemente, incompetente l’Autorità Garante in materia.

Ebbene, il Collegio ritiene di non  poter accogliere tale lettura, poiché in tal modo si realizzerebbero delle ‘zone franche’, esenti dal controllo di costituzionalità.

L’espediente consentirebbe, peraltro, all’AGCM di assimilare la propria funzione a quella giudicante, a fini di effettività della tutela e di garanzia della Costituzione.

Ma vi è di più dal momento che l’ordinanza elabora una autonoma nozione di terzietà da potersi attribuire per avvalorare la tesi delle proprie funzioni giurisdizionali.

Tale qualifica si ricaverebbe, peraltro, dalle procedure di nomina del Presidente e dei Componenti del Collegio, dalla durata dei mandati di tali soggetti, dall’inamovibilità e soprattutto dalla disciplina del regime di incompatibilità.

Nella prospettiva in analisi, secondo l’AGCM, tutte le parti risulterebbero portatrici di interessi diversi rispetto a quelli pubblici tutelati.

D’altronde l’assunto deriverebbe dalla stessa natura del garante come Autorità Indipendente, il cui compito sarebbe quello di ricondurre i fatti degli operatori del mercato nelle fattispecie astratte della legge antitrust, attività non in senso stretta amministrativa, ma più assimilabile a quella giurisdizionale.

L’applicazione concreta della normativa a casi specifici e l’ampio raggio di vigilanza dell’AGCM,  Autorità non di settore ma a competenza trasversale, ne accentuerebbero la terzietà.

A tali dati l’ordinanza aggiunge la garanzia del diritto al contraddittorio, sia documentale sia  orale, riconosciuto al vigilato, e attuato nel procedimento innanzi a sé.

Sembrerebbe così integrato non solo il requisito oggettivo del giudizio, ma altresì rispettato il principio del giusto processo, ex artt. 111 Cost e 6 CEDU.

Il provvedimento vuole scongiurare il rischio che si possa ripresentare la medesima problematica del richiamato precedente CONSOB, nel noto caso Grande Stevens (6).

Infatti, nella sentenza suddetta si era ritenuto sussistente un doppio binario punitivo, in applicazione degli Engel criteria (7), atteso che la sanzione irrogata dalla CONSOB possedeva caratteri di gravità e natura penale, nonostante la qualificazione operata dal diritto interno che la definiva amministrativa.

Pertanto, non poteva né doveva parlarsi di sanzione amministrativa, ma di vera e propria pena; se ne deduceva che il procedimento per l’irrogazione della medesima dovesse possedere i caratteri del giudizio penale e le relative garanzie.

In conclusione, dunque, l’AGCM ritiene di potersi qualificare legittimata a sollevare la questione di costituzionalità, sia sotto il profilo soggettivo, sia sotto quello oggettivo, non solo per ragioni di opportunità, ma anche perché soggetto terzo e operante in un procedimento assistito da garanzie giurisdizionali.

 

  1. La rilevanza e non manifesta infondatezza della questione.

La questione di legittimità, come è noto, può essere sollevata solo se rilevante per il giudizio a quo e non manifestamente infondata.

Sul profilo della rilevanza l’AGCM richiama dei precedenti della giurisprudenza comunitaria e nazionale.

Infatti, la Suprema Corte di Cassazione in numerose sentenze ha affermato l’applicabilità della normativa antitrust alle professioni regolamentate (8).

I notai svolgerebbero attività in condizioni di concorrenza e i Consigli notarili sarebbero enti rappresentativi di imprese, o di associazioni di imprese, nonché organi di regolamentazione di una professione qualificata come economica, ex art. 2, comma 1, L. 287/90.

L’Autorità, in parte qua in adesione alla CRI, prosegue deducendo che l’art. 93 ter, comma 1 bis, l. n. 89/1913, appare costituzionalmente illegittimo ove sottrae un intero settore di attività all’applicazione della disciplina antitrust, in assenza di necessarietà e proporzionalità, perpetrando così una violazione degli artt. 3 e 41 Cost..

La compressione della libertà di iniziativa economica privata non sarebbe, inoltre, giustificata dall’utilità e dai fini sociali e, pertanto, la limitazione della concorrenza non risulterebbe bilanciata.

Si richiama, infine, l’art. 3 TUE, che specifica come il mercato interno debba basarsi su una economia sociale fortemente competitiva.

Se così è se ne deduce che qualsiasi misura legislativa che introduca una deroga in tal senso deve avere carattere eccezionale e derogatorio.

La norma di recente introduzione legislativa, tuttavia, non presenta alcuno dei requisiti in oggetto e sarebbe, peraltro, violativa del principio di proporzionalità con riferimento alla finalità pubblica perseguita.

Infatti, l’art. 106, comma 2, TFUE ammette deroghe alla concorrenza solo se giustificate dalla particolare attività svolta dalle imprese di gestione dei servizi di interesse economico generale.

Infine, l’Autorità osserva che in riferimento agli ordini professionali, se è pur vero che non si può applicare l’art. 101 TFUE e, conseguentemente, l’art. 2 l. 287/90, è altrettanto certo che tale esenzione non può offrire una protezione assoluta nei confronti della violazione del diritto antitrust, atteso che la condotta del CNM nella fattispecie costituirebbe uno sviamento di potere, che sarebbe stato attribuito a tale soggetto a altri fini.

Quindi la norma risulterebbe incompatibile anche sulla base del diritto comunitario, comportando arbitrariamente l’esclusione della normativa antitrust a un intero segmento di attività.

Sulla base delle su esposte considerazioni l’AGCM non adotta un’interpretazione convenzionalmente orientata, né applica precedenti in materia di disapplicazione, ma si attribuisce la qualifica di giudice a quo e, poiché ritiene la questione rilevante e non manifestamente infondata per il giudizio, solleva questione di legittimità costituzionale degli artt. 93 ter, comma 1 bis., l. n. 89 del 1913 e 8, comma 2, l. n. 287/90, in riferimento agli artt. 3, 41 e 117, comma 1, Cost..

 

  1. Le osservazioni critiche.

Procedendo con ordine, e affrontando preliminarmente le questioni di rito, il primo  dubbio che l’ordinanza pone è quello relativo alla legittimazione di una Autorità Amministrativa Indipendente a sollevare una questione di costituzionalità (9).

Infatti, la nozione di Autorità è altra e distinta rispetto a quella di giudice amministrativo e di stessa pubblica amministrazione.

L’AGCM svolge attività di vigilanza su soggetti privati che pongono in essere funzioni che incidono su rilevanti interessi pubblici.

Il controllo è operato nei confronti di tutti coloro che per legge sono delegati allo svolgimento di attività economica rivolta a una funzione sociale.

La vigilanza si inserisce in un incarico più ampio, giusdicente, poiché il soggetto pubblico pone in essere compiti regolatori in cui fissa precetti della concorrenza e controlla il rispetto degli stessi da parte degli operatori del mercato.

Invero, al riguardo si è parlato più che di terzietà, propria dell’organo giudicante, e di imparzialità, caratteristica precipua della pubblica amministrazione, di neutralità.

L’azione amministrativa è cura concreta di interessi pubblici, in essa la comparazione tra questi ultimi e l’interesse del privato è sempre funzionale allo scopo per il quale il potere è stato concesso (10).

Se così è la funzione dell’AGCM da un lato appare più completa rispetto a quella del giudice amministrativo, perché comprende l’attività non solo di decisione, rectius di applicazione della legge e vigilanza sulla stessa nel settore della concorrenza e del mercato, ma anche quella di regolazione, propedeutica alla soluzione di problemi tecnici.

Se ne deduce che in tale caso la funzione è neutrale, perché nella applicazione delle regole l’Authority valuta tutti gli interessi in modo uguale, a differenza della pubblica amministrazione che deve finalizzare l’azione al perseguimento dell’interesse pubblico.

La modalità di concreto esercizio del potere, sotto il profilo della discrezionalità tecnica, e l’indipendenza dall’Esecutivo sarebbero ulteriori indici della differenza tra Autorità e pubblica amministrazione.

L’AGCM , pertanto, appare difficilmente qualificabile come soggetto terzo con funzione giurisdizionale.

Si è, peraltro, osservato che la terzietà andrebbe verificata rispetto alle parti e agli Uffici della stessa Autorità Indipendente (11).

Ebbene, questi ultimi non presentano sicuramente soggettività diversa rispetto al Collegio giudicante, riprova ne sarebbe la stessa nomina del Segretario Generale che sovraintende il funzionamento  degli Uffici ed è responsabile della Struttura.

Egli è nominato dal Ministro dello Sviluppo economico, ma su proposta del Presidente dell’Autorità.

Peraltro, come accennato, il dibattito sulla terzietà e sulla qualificazione giurisdizionale  delle funzioni delle Autorità è divenuto attuale proprio in riferimento al problema della irrogazione delle sanzioni.

Si è molto discusso, sulla natura giuridica delle sanzioni antitrust, al fine di ritenere rispettato l’art. 6 CEDU e le garanzie del contraddittorio nell’ambito del procedimento.

La questione appare di primaria importanza per la verificabilità del requisito oggettivo richiesto ai fini del promovimento della questione di legittimità costituzionale: la sussistenza di un giudizio nell’ambito del quale la risoluzione dell’incidente di costituzionalità appare necessario ai fini della risoluzione della controversia.

Eppure, è bene specificare che il contraddittorio riconosciuto nel procedimento è bilaterale e tipico amministrativo, più ricco, ma sempre procedimentale e non giurisdizionale.

Pertanto, l’Autorità possiede una posizione di indipendenza e attesa la competenza trasversale del settore di controllo, appare più autonoma e neutrale rispetto ai compiti della altre Autorità Indipendenti, ma la funzione non è assimilabile a quella del giudice.

Inoltre, il principio di impugnabilità innanzi al giudice amministrativo del provvedimento emesso dalla Autorità, sancito dall’art. 21 bis l. 287/90, fa rilevare come nel procedimento compiuto dall’AGCM le garanzie assicurate non possono essere quelle proprie del giudizio, atteso che non si tratterebbe in tali casi di una impugnazione di secondo grado, ma di un vero e proprio controllo di full jurisdiction.

Infatti, come sostenuto da attenta dottrina (12), è vero che deve essere data della nozione di giudice a quo una interpretazione elastica, così come dimostrerebbe la legittimazione a sollevare questione di costituzionalità  riconosciuta alla Corte dei Conti e agli arbitri rituali, ma nelle ipotesi suddette l’attribuzione risultava necessitata dalla considerazione che il mancato potere avrebbe comportato una lacuna di giustiziabilità di certe norme.

Peraltro, la richiamata funzione veniva connessa ai compiti svolti da tali organi, definiti come attività di oggettiva giurisdizione (13).

Infatti, affinché l’actio possa essere configurata come giurisdizionale ciò che rileva è l’effetto, che per l’AGCM non è mai di giudicato o pro giudicato.

L’Autorità non è organo giurisdizionale ma neppure giudiziale, quindi l’operato della stessa sarebbe più propriamente accostabile a quello degli arbitri rituali.

Ciò è tanto più vero se solo si consideri il citato art. 21 bis l. 287/90.

Nella disposizione, l’Autorità è parte di un giudizio in materia di concorrenza e solo nell’ambito di esso è legittimata a sollecitare il giudice amministrativo affinché  sollevi la questione di legittimità costituzionale di una norma, potere che, autonomamente, non sarebbe esercitabile.

Tale considerazione fa cadere anche il dubbio con riferimento alla sussistenza di ‘zone franche’, richiamate dalla motivazione del provvedimento.

Altro profilo di perplessità, nonché precipitato applicativo della prima considerazione è il potere da parte dell’AGCM di emanare ordinanze.

Invero, gli atti amministrativi devono essere tipici.

Il principio di tipicità trova la sua ratio nella legalità, e viene applicato allo stesso giudice amministrativo, il quale può pronunciare soltanto la tipologia di provvedimenti previsti dalla legge.

Non rientra, pertanto, nel potere della Autorità quello di adottare ordinanze, in quanto proprie della funzione giurisdizionale.

L’atto in oggetto andrebbe correttamente qualificato come delibera e dovrebbe ritenersi nullo.

Il provvedimento è stato emesso in carenza di potere e risulta viziato da difetto assoluto di attribuzione, in quanto tale non solo è insuscettibile di costituire la base per l’avvio di un giudizio di costituzionalità, ma è idoneo a essere impugnato innanzi al giudice naturale della legittimità degli atti amministrativi (14).

 

  1. Le ulteriori questioni controverse.

Il provvedimento dell’Autorità pone, inoltre, problemi in riferimento a numerose definizioni, al fine di verificare l’applicabilità dell’art 19 ter, comma 1 bis, l. n. 89/1913, al caso di specie.

La stessa nozione di attività notarile, nell’ottica dell’ordinanza, dovrebbe essere interpretata lato sensu come attività di impresa, nell’ambito della quale il procedimento disciplinare acquisterebbe la forza di strumento di regolazione del mercato.

Nella prospettiva del potere disciplinare come mezzo esercitato dal CNM per garantire la concorrenza si porrebbe, altresì, il problema di distinguere tra munus proprio e improprio, poiché solo quest’ultimo sarebbe soggetto alla normativa antitrust (15).

Inoltre, bisognerebbe stabilire se l’atto funzionale al promovimento dell’azione disciplinare fosse atto di servizio economico di rilevanza generale.

La classificazione dei servizi pubblici in non economici ed economici è di grande impatto, ove si consideri che solo questi ultimi, poiché redditizi e generali, sono soggetti alla disciplina comunitaria.

Il Trattato sul funzionamento europeo, agli arrt. 14, 93 , 101 e 106, cerca di realizzare un bilanciamento tra la tutela dell’utenza e la regolazione della concorrenza.

Solo quando il servizio è economico e svolto da privati è necessario che gli operatori rispettino le logiche di mercato e le norme sulla concorrenza.

Proprio partendo dall’interpretazione del TFUE, e in particolare dell’art. 106 del medesimo, si era auspicato che l’AGCM adottasse una lettura convenzionalmente conforme dell’art. 19 ter, comma 1 bis, l. n. 89/1913, riferendo la nozione di servizio economico generale alla sola attività strettamente connessa alle funzioni che il soggetto era chiamato a svolgere.

Una parte della dottrina (16) ha, peraltro, escluso la possibilità di disapplicare la norma richiamata secondo i canoni della sentenza CIF, Consorzio Industrie Fiammiferi, del 2003 (17).

Come è noto, il richiamato precedente aveva statuito che in caso di comportamenti di ‘imprese’ in contrasto con la disciplina antitrust, favorite da una normativa nazionale che ne rafforzasse e legittimasse gli effetti, con riguardo ai prezzi e alla ripartizione del mercato, l’Autorità che era preposta alla tutela della concorrenza aveva l’obbligo di disapplicare la normativa nazionale.

La non estendibilità del precedente è stata una strada non percorribile da parte dell’AGCM, poiché la disciplina applicata al caso di specie è quella nazionale, l’art. 2 l. 287/90 e non la normativa internazionale, ex art 106 TFUE, come invece nella sentenza della CGUE C- 198/01.

Peraltro, proprio sotto tale aspetto si è ravvisata la riprova della criticità della ricostruzione operata in punto di legittimazione da parte della Autorità.

Infatti, se l’Antitrust si fosse considerato un giudice avrebbe potuto rinviare autonomamente la questione alla CGUE al fine di richiedere una interpretazione conforme.

Il procedimento è stato avviato ai sensi dell’art. 2 l. 287/90 e congruamente l’Autorità non ha ritenuto applicabile l’art. 101 TFUE, poiché la vicenda non possedeva effetti transnazionali.

La stessa considerazione è estensibile in riferimento all’art. 106 TFUE, la vicenda è tutta interna allo Stato membro italiano.

In tale prospettiva si è osservato che la discrezionalità dello Stato membro nell’istituire aree di servizi pubblici è molto ampia, potendo la Comunità intervenire solo in caso di palese illogicità.

La scelta del legislatore, adottata attraverso l’introduzione dell’ 19 ter, comma 1 bis, l. n. 89/1913, non può valutarsi dunque irrazionale.

Pertanto, la norma ritenuta incostituzionale non poteva né essere disapplicata, né essere soggetta a una interpretazione convenzionalmente conforme da parte dell’AGCM.

 

  1. Conclusioni.

L’analisi della questione ha rilevato numerosi dubbi in riferimento all’ordinanza di rimessione della questione di legittimità costituzionale da parte di una Autorità Amministrativa Indipendente.

Al riguardo appare possibile che il Giudice delle Leggi dichiari la stessa inammissibile sotto un duplice aspetto.

La carenza di legittimazione da parte della Autorità e il difetto di argomentazione ai fini della rilevanza della questione nel giudizio a quo.

La soluzione appare auspicabile anche al fine di escludere la configurabilità dell’AGCM come giudice sui generis, anche se con stretto riferimento al promovimento della questione di legittimità costituzionale, nonché la conseguente qualificazione del procedimento, innanzi alla stessa celebrato, come giurisdizionale.

Invero, le Authorities rimangono connotate da neutralità e da funzione giusdicente (18).

Le garanzie di indipendenza e la discrezionalità tecnica da cui sono connotate non possono fare di tali soggetti dei giudici a quo.

Infatti, il rapporto tra la pubblica amministrazione, le Autorità Indipendenti e il proprio giudice, quello amministrativo, è una relazione che deve essere connotata dal rispetto del principio di separazione dei poteri.

Ebbene, il giudice amministrativo può limitarsi a un tipo di sindacato intrinseco, ma non sostitutivo nei confronti dei provvedimenti dell’AGCM, trattandosi di discrezionalità tecnica.

Inoltre, l’art. 34 comma 2 c.p.a. prevede che il giudice amministrativo non può pronunciarsi con riferimento a poteri non ancora esercitati, sussistendo al riguardo una riserva.

Se così è l’Autorità non può attribuirsi prerogative di altri poteri e deve limitarsi all’esercizio del munus di regolazione e applicazione della legge in settori specifici, che seppur trasversali devono essere individuati tassativamente.

Né un’invasione nella competenza giurisdizionale potrebbe ricavarsi dai poteri impliciti attribuiti a tali soggetti, atteso che i provvedimenti adottabili dalla Authority possono giustificarsi nell’ambito di una amministrazione che opera per obiettivi, ma che esercita pur sempre una funziona a essa riservata dalla legge (19).

 

Bibliografia:

  1. AGCM, ordinanza del 3 Maggio 2017;
  2. AGCM, ordinanza del 3 Maggio 2017 p. 3;
  3. Glossario della Corte Cost., voce ‘Giudice remittente’ in cortecostituzionale.it,
  4. Cost. n. 114/70, n. 244/95, n. 12/1971, n. 376/2001;
  5. Cost. n. 226/76 e n. 83/66;
  6. EDU, 4 Marzo 2014, Grande Stevens c. Italia;
  7. EDU, 8 giugno 1976, Engel e altri c. Paesi Bassi;
  8. Civ., Sez. II, 14 febbraio 2013 n. 3715, n. 9358/13, n. 10042/13;
  9. Confortini, 2018, L’Antitrust come giudice a quo, Roma, luglio 2018;
  10. Caringella, Il sistema del diritto amministrativo, Vol. II, Il nuovo volto dell’azione amministrativa, Dike Ed., 2017;
  11. Cintioli, 2018, L’Antitrust come giudice a quo, Roma, luglio 2018;
  12. Libertini, il “private enforcement” e le sanzioni, in Concorrenza e mercato, 2008;
  13. Confortini, 2018, L’Antitrust come giudice a quo, Roma, luglio 2018;
  14. Police, “Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust”, pubblicato nel Sistema del diritto amministrativo italiano, diretto da F.G. Scoca, F. Roversi Monaco e G. Morbidelli, Ed. Giappichelli, Torino, 2007; nonché 2018, L’Antitrust come giudice a quo, Roma, luglio 2018;
  15. 16. G.M. Roberti, 2018, L’Antitrust come giudice a quo, Roma, luglio 2018;
    17.CGUE, 9 settembre 2003, C- 198/01;
    18. F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Dike Ed.,2017;
    19. R. Garofoli, Manuale di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, 2017.