ISSN 2039 - 6937  Registrata presso il Tribunale di Catania
Anno XV - n. 10 - Ottobre 2023

  Ultimissime



Contenuto specifico del contratto di avvalimento in termini di garanzia del concorrente e corretta esecuzione dell'appalto.

   Consulta il PDF   PDF-1   

TAR Campani - Napoli, Sez. III, Sentenza del 7 gennaio 2020, n. 51

In base alla più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia il ricorso principale non può essere dichiarato irricevibile in applicazione di prassi giudiziarie nazionali in tema di ricorsi cd escludenti e va esaminato in ogni caso, quale che sia il numero di partecipanti e/o di ricorrenti.
Se ne deve dedurre che per la Corte di Giustizia vada predicato il massimo rilievo all’interesse strumentale alla riedizione della gara: pertanto non può interpretarsi la sentenza Fastweb come una mera deroga, in presenza di specifici presupposti, al generale principio di ordine di esame sancito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che aveva continuato a dare priorità al ricorso incidentale escludente.
Ne consegue che, in applicazione di tali principi, ove si presentano due ricorsi reciprocamente escludenti, pur in presenza di più offerenti, che non hanno tutti partecipato al presente giudizio (anche se alcuni hanno proposto separata impugnativa) è doveroso l’ esame di entrambi i ricorsi.
 
Va processualmente preso atto che è mutato il quadro normativo di riferimento a seguito dell’avvenuta abrogazione del cosiddetto rito super accelerato di cui all’articolo 120 comma 2 bis cpa, con effetto a partire dal 19 aprile 2019, secondo il disposto del D.L: n. 32 del 2019, convertito in legge numero 55 del 14 giugno 2019.
In particolare il legislatore, eliminando l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni di altre imprese concorrenti alla gara, ha assunto quale riferimento temporale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito(secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, che guardano al momento dell’avvio della procedura di affidamento) bensì l’inizio del processo.
Pertanto, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del decreto” devono intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato dopo il 19 aprile 2019 , fattispecie in cui rientra il presente giudizio.
Conseguentemente le censure relative all’ammissione alla gara dei concorrenti per carenza di requisiti soggettivi ovvero economico finanziari e tecnico professionali ,vanno attivate nelle forme ordinarie, e per quanto riguarda la reazione dell’aggiudicataria, nelle forme del ricorso incidentale, ai sensi dell’articolo 42 CPA, che prevede il termine di 60 giorni (nella specie dimezzato in virtù del rito appalti ) dalla notifica del ricorso principale.
Invero l’impugnazione delle ammissioni di altre ditte, in virtù della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale - nella specie - la notifica del ricorso principale da parte della seconda graduata.
 
Benché sia stata particolarmente controversa in giurisprudenza la questione se il requisito relativo al fatturato specifico sia inerente alla capacità economico finanziaria, ovvero a quella tecnico operativa, la disposizione di cui all’articolo 83 comma 4 lettera a) del decreto legislativo 50/2016 è intervenuta a chiarire che ai fini del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria le stazioni appaltanti possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’ appalto“, con ciò evidentemente includendo anche il requisito del fatturato specifico nel novero di quelli economico finanziari: ne deriva che il fatturato specifico assume il ruolo di elemento indicativo della solidità finanziari a del concorrente, e qualora non sia direttamente posseduto, può essere acquisito in avvalimento nelle forme e modi del cd. avvalimento di garanzia.
 
L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico privo dei requisiti necessari per la partecipazione ad una gara di soddisfare quanto richiesto dalla stazione appaltante avvalendosi di risorse, mezzi e strumenti di altri operatori economici. La finalità̀ di segno pro-concorrenziale dell’istituto è quella di ampliare la platea dei possibili contraenti della pubblica amministrazione.
A livello comunitario si è parlato per la prima volta di “avvalimento” con la sentenza del 14 aprile 1994 in Causa - 389/92 (cd. Ballast), con cui la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che una holding può dimostrare la sussistenza dei requisiti di qualificazione tramite una società del suo gruppo di appartenenza.
Successivamente, i principi elaborati dai giudici comunitari sono stati recepiti a livello normativo nelle Direttive UE 2004/17 e 2004/18. A mente della norma contenuta nell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, infatti, «Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi». Il successivo art. 48 aggiunge, inoltre, che: «In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti».
Le prime direttive comunitarie del 2004 sono state poi recepite nel nostro ordinamento con l’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006. Di recente, nel 2016, con il d.lgs. n. 50, nel recepire le seconde direttive del 2014, si è assistito ad una specificazione dell’istituto, per ciò che concerne i requisiti essenziali del contratto: la norma contenuta nell’art. 89 co 1 ult cpv prevede, infatti, che “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
 
La “sanzione” della nullità, assente nella previgente normativa, è il risultato di un percorso giurisprudenziale consacrato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il 4 novembre 2016 n. 23 pubblicata sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, ove si era evidenziato che l’articolo 88 del d.p.r. 207/2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, deve essere interpretato nel senso che esso osta a configurare la nullità̀ del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò̀ anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.
 
Sotto l’aspetto strutturale, l’avvalimento è un contratto causalmente orientato a colmare le carenze dell’impresa partecipante, proprio al fine di integrare i requisiti di partecipazione alla gara.
Discussa la sua ascrivibilità o meno alla categoria dei contratti tipici o atipici, anche ai fini dell’indagine sulla meritevolezza della causa, va tuttavia superata l’impostazione che ascrive il contratto di avvalimento nello schema del contratto atipico, ravvisandosi elementi ordinamentali di novità tali da indurre ad un ripensamento della definizione, sì da poter qualificare il contratto di avvalimento come contratto tipico: in particolare, il contratto in esame trova oggi nell’ordinamento una specifica disciplina legale nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, così descrivendosi dettagliatamente il contenuto del contratto e prescrivendo i requisiti al ricorrere dei quali un contratto di avvalimento possa essere considerato valido ed efficace.
Ne deriva che il contratto di avvalimento rientra a pieno titolo nella categoria del “tipo”contrattuale, laddove per “tipo” si intende una figura o un modello di contratto, avente determinate caratteristiche e volto a realizzare una operazione economica. 
Sebbene il Codice civile dedichi il Titolo III del Libro IV ai “singoli contratti”, descrivendo e disciplinando un ampio numero di “tipi” contrattuali, quali la vendita, la locazione, l’appalto, il deposito e tutti gli altri schemi che si trovano ivi menzionati (artt. 1470 ss. del C.C.), non v’è una previsione normativa in forza della quale un contratto è tipico solo se trova una specifica disciplina nel codice civile.
Sul punto, ai fini della definizione del contratto atipico , non rileva la limitata frequenza della sua stipulazione o la peculiarità del suo oggetto, ma solo l'elemento negativo della non rispondenza a nessuno degli schemi predisposti dal legislatore. 
Pertanto, il contratto di avvalimento, che trova una sua compiuta definizione nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, deve ritenersi “tipico”.
L’autonomia contrattuale, nel caso di specie è peraltro condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma e che le parti contrattuali devono perseguire all’atto della stipula del contratto di avvalimento. 
Da ciò consegue che lo schema contrattuale definito dalla norma contenuta nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere in alcun modo alterato. È necessario, infatti, che attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice dei contratti pubblici, si offra alla Stazione appaltante una garanzia di solidità del concorrente oltre che di corretta esecuzione dell’appalto; ed in determinati casi, anche di un particolare standard di qualità dell’esecuzione dello stesso.
Ai fini della valutazione della causa in concreto, va quindi affermato che il controllo di legittimità si attua verificando l’effettiva realizzabilità della causa concreta, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento.