TAR Lazio, Sez. III, sent. del 23 dicembre 2020, n. 13958.

La tutela del pluralismo dell’informazione e dei media costituisce un interesse generale che giustifica eventuali limitazioni alla libertà di stabilimento, oltre che alle altre libertà fondamentali tutelate dai trattati europei; e in cui, con riguardo alla nozione di “collegamento”, avrebbe riconosciuto che le partecipazioni che determinano possibilità di “influenza notevole” su un’altra società comportano rischi per la tutela del pluralismo.

Il Giudice comunitario osserva che, posto che un divieto come quello di cui all’art. 43 comma 11 del Tusmar costituisce una deroga al principio della libertà di stabilimento, le autorità nazionali hanno l’onere di dimostrare che detta disposizione sia conforme al principio di proporzionalità, ossia che è idonea e necessaria per il raggiungimento dell’obiettivo perseguito, e che quest’ultimo non potrebbe essere raggiunto attraverso divieti o limitazioni di minore portata o che colpiscano in minor misura l’esercizio di tale libertà (v., per analogia, sentenza del 23 dicembre 2015, Scotch Whisky Association e a., C 333/14, EU:C:2015:845, punto 53 e giurisprudenza ivi citata)”.

In generale, quindi, “si può in linea di principio accettare che vengano posti limiti alla possibilità per le imprese che già occupano una «posizione dominante» nel primo di tali settori di approfittare di tale posizione per rafforzare la loro posizione nel secondo” (paragrafo 65).

Tuttavia, la Corte ha osservato che l’art. 43 comma 11 non è idoneo a garantire il rispetto del principio di proporzionalità nel senso affermato sopra, in quanto (paragrafo 69) “Tale disposizione vieta in maniera assoluta, ai soggetti i cui ricavi realizzati nel settore delle comunicazioni elettroniche, come definito ai fini di tale disposizione, siano superiori al 40% dei ricavi complessivi di tale settore, di conseguire nel SIC ricavi superiori al 10% di quelli del sistema medesimo.”

L’inidoneità della norma interna a costituire un proporzionale contemperamento tra la libertà di stabilimento e il principio del pluralismo nel settore dell’informazione dipende dalla mancata considerazione della “chiara distinzione tra la produzione dei contenuti, che implica un controllo editoriale, e la trasmissione dei contenuti, che esclude qualsiasi controllo editoriale, cosicché i contenuti e la loro trasmissione sono soggetti a discipline distinte che perseguono obiettivi propri (v., in tal senso, sentenza del 13 giugno 2019, Google, C 193/18, EU:C:2019:498, punto 31 e giurisprudenza ivi citata)”.

In altri termini, la Corte di Giustizia ha affermato che la libertà di stabilimento sancita dall’art. 49 TFUE osta alla norma del diritto interno costituita dall’art. 43 del Tusmar nella versione applicata dalla delibera n. 178/17/CONS dell’Agcom datata 18 aprile 2017.

... la norma del trattato che tutela la libertà di stabilimento costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto comunitario ed è direttamente efficace negli Stati membri.