TAR Brescia, Sez. I., sent. del 21 novembre 2025, n. 106.

Nello stesso senso si pone la pronuncia più recentemente resa dal Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3979 del 2.5.2024), che, pur occupandosi della legittimazione di una società in materia di accesso agli atti di gara, ha ben scrutinato la questione dell’impugnabilità degli atti stessi da parte del soggetto che non vi abbia partecipato, ribadendo “la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4, 7 aprile 2011 n. 4 e 29 gennaio 2003 n. 1)”, salve le ipotesi tassative di impugnazione diretta del bando da parte del non concorrente, già ricordate, che comunque non riguarderebbero “anche gli atti ad esso successivi”: ciò in quanto “l’ammissibilità del ricorso è condizionata dal fatto che la situazione giuridica sostanziale di cui il ricorrente è titolare deve essere direttamente incisa dal provvedimento che si intende gravare, sicché chi non ha partecipato alla gara può (solo) dolersi che essa sia stata indetta (oppure che non sia stata indetta o che il bando contenga clausole escludenti, profili che non riguardano la presente controversia e che comunque determinano l’impugnabilità del bando, non dei successivi atti di gara)”. Del resto, l’interpretazione fatta propria dalla ricorrente finirebbe per comportare uno stravolgimento della giurisdizione amministrativa come di tipo soggettivo, che non ruota attorno al mero ripristino della legalità violata, ma che presuppone, per l’accesso al giudice, la sussistenza delle concorrenti condizioni dell’azione, vale a dire la legittimazione (posizione giuridica riconosciuta dall’ordinamento giuridico e che differenzi il ricorrente dal quisque de populo) e l’interesse al ricorso.

Nel caso di specie, pertanto, Abbott, in quanto non partecipante alla gara, non è legittimata a contestarla. Né tale legittimazione può derivare dalla affermata volontà di parteciparvi unitamente a Fora, gestore uscente: ciò sia perché non v’è la benché minima prova di tale volontà, sia perché la titolarità di una posizione differenziata e qualificata non può “discendere dall’essere stata la precedente affidataria del servizio…estinguendosi tale posizione con la scadenza del relativo contratto, cui esclusivamente accede e che non si perpetua anche in futuro come qualità immanente al soggetto” (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 6325 del 9.11.2018). Da ultimo, il Collegio rileva l’insussistenza delle condizioni per il sollecitato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ex art. 267 TFUE circa il contrasto tra il concetto di legittimazione al ricorso ricavato dal D.Lgs. 36/2023 e l’art. 1, paragrafo 3, della Direttiva 89/665 (secondo “3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata…”).

La giurisprudenza ha già chiarito che “la direttiva 89/665/CE si rivolge espressamente a “chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione” (art. 1), sempre che non sia stato definitivamente escluso (art. 2, come interpretato da Cgue, sez. X, 24 marzo 2021, C-771/19 e 21 dicembre 2016 nella causa C-55/15). Da un lato, quindi, l’ambito di applicazione soggettivo di tale nozione di interesse è quello dei concorrenti alla gara, come evidenziato dalla direttiva 89/655/CEE, e la situazione di Vodafone, in quanto non concorrente, non giustifica quindi l’ampliamento allo stesso delle tutele (di accesso e giurisdizionali) riservate ai partecipanti alla gara, in particolare rispetto al provvedimento di aggiudicazione…” (già menzionato C.d.S., Sez. V, n. 3979 del 2.5.2024), che “non si rinviene nel sistema della normativa comunitaria un principio per il quale il titolo all’azione in giudizio sia comunque da riconoscere malgrado il difetto della titolarità di una posizione sostanziale tutelabile, vale a dire dal possesso della legittimazione al ricorso” (già citato C.d.S., Sez. V, n. 6325 del 9.11.2018) e che, in definitiva, gli stessi principi desumibili dalla giurisprudenza comunitaria confermano che la partecipazione alla gara rappresenta un elemento di differenziazione per l’impresa che intenda agire in giudizio avverso presunte illegittimità nello svolgimento della procedura (CGUE, VI, n. 249 del 19.6.2003, secondo cui le direttive in materia di appalti non ostano a che le procedure nazionali di ricorso “siano accessibili alle persone che vogliono ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico soltanto se esse siano state o rischino di essere lese attraverso la violazione da loro denunciata”).